[ 張海濱 ]——(2002-7-23) / 已閱35079次
醫療糾紛的代替性解決機制
張海濱*
（廈門大學法學院，福建廈門，361005）
【內容摘要】 由于在糾紛解決方面所表現出來的簡便、經濟、快捷、專業型及保密性強等優點，代替性糾紛解決機制——ADR(Alternative Dispute Resolution)逐漸成為許多國家和地區解決民事糾紛的一大趨勢。我國現行醫療糾紛解決機制存在著較多的問題，有待于進一步的改革與完善。根據我國所面臨的現實情況，將ADR引入醫療糾紛領域是一條快速、有效地解決醫療糾紛的途徑。醫療糾紛的代替性解決機制主要包括仲裁、調解、和解與行政裁決。這四種糾紛解決方式各具特點，適用于不同情況下醫療糾紛的解決。
【關 鍵 詞】 醫療糾紛 醫療事故 醫療責任保險 代替性糾紛解決機制
The ADR（Alternative Dispute Resolution）of Medical Dispute
Zhang Haibin
Abstract: ADR（Alternative Dispute Resolution）has became the tendency of civil dispute resolution in many countries for its convenience, economy, quickness, high specialization and strict confidentiality, etc. There are still some problems in our current medical dispute resolution system which needs to be reformed and perfected. In face of the current situation, we should realize that it is a good way by using ADR in medical dispute resolution. The ADR of medical dispute mainly includes arbitration, mediation, negotiation and administrative ruling. All the four kinds are suitable to the resolution of different medical disputes for their characteristics.
Key Words: Medical dispute Medical malpractice Medical liability insurance
ADR(Alternative Dispute Resolution)
近年來，由于公民權利意識的增強等原因，醫療糾紛呈逐年上升的趨勢。如何快速、公正、低成本地解決醫療糾紛，建立和維持良好的醫患關系，不僅是醫方和患方的共同愿望，而且是學者們研究的重要課題。
訴訟是醫療糾紛最重要的傳統解決方式。嚴格的程序制度、最高權威的裁判和國家強制力的保證實施等因素使得訴訟在醫療糾紛的解決中始終占據著核心的地位。然而，訴訟在醫療糾紛解決過程中所暴露出來的不足也是顯而易見的：醫療糾紛的專門化和日常化的特點使得法院實際上無法承受為數眾多的醫療糾紛帶來的壓力，由此不可避免地造成了訴訟的拖延和高成本；訴訟中角色不同所引發的激烈對抗使得雙方互不信任，醫患關系遭受嚴重破壞。上世紀60年代以來，代替性糾紛解決方式——ADR(Alternative Dispute Resolution)因其在糾紛解決方面表現出來的特殊價值與優點逐步受到人們的重視和青睞，成為許多國家和地區解決民事糾紛的一大趨勢。從我國所面臨的現實情況看，將ADR引入醫療糾紛領域不失為一條快速、有效地解決醫療糾紛的途徑。
一、 概 述
（一）醫療糾紛的概念與分類
作為一類糾紛的指稱，醫療糾紛并不存在著一個確切的法律定義，學者們對其含義的理解也沒有得到統一。有的學者認為，醫療糾紛是指病員及其家屬與醫療單位雙方對診療護理過程中發生的不良后果及其產生的原因認識不一致而向司法機關或衛生行政部門提出控告所引起的糾紛。[1]實際上，醫療糾紛的存在并不以向司法機關或衛生行政部門提出控告為條件，同時，因履行醫療合同過程中所發生的糾紛（例如醫院的治療未能達到通常情況下所應達到的治療效果而引起的糾紛）也應屬于醫療糾紛。筆者認為，醫療糾紛是指在醫療護理過程中，醫療單位與病人及其家屬之間基于醫療關系而發生的糾紛。醫療糾紛是外化為當事人行為的糾紛，而不僅是一種內心的不滿，其根本的特征在于其應受并且可受法律評價。
2002年4月14日，國務院頒布了《醫療事故處理條例》（以下簡稱《條例》）以取代1987年的《醫療事故處理辦法》（以下簡稱《辦法》），作為處理醫療事故的法律依據。《條例》頒布以前，我國學者一般根據《辦法》的規定，將醫療糾紛分為醫療過失糾紛和非醫療過失糾紛。醫療過失糾紛包含醫療事故和醫療差錯兩個下位概念。醫療事故是指在醫療護理過程中，因醫務人員診療護理過失，直接造成病員死亡、殘廢、組織器官損傷導致功能障礙的（《辦法》第2條）。同時，醫療事故還分為責任事故和技術事故。責任事故是指醫務人員因違反規章制度、診療護理常規等失職行為所致的事故；技術事故是指醫務人員因技術過失所致的事故（《辦法》第5條）。醫療差錯是指因醫療單位的過失而給病人造成一般損害后果的醫療事件。醫療差錯又可根據其后果輕重分為一般醫療差錯和嚴重醫療差錯。一般醫療差錯是指未給病人造成任何后果；嚴重醫療差錯是指醫護人員的過失給病人造成了不良后果。非醫療過失糾紛可分為無醫療過失糾紛和醫療以外原因引起的糾紛。無醫療過失糾紛最常見的是醫療意外和并發癥。并發癥和醫療意外的主要區別是：前者可以預見但難以防范；后者則難以預見又難以防范。所謂醫療以外原因引起的糾紛，有的是由于醫務人員語言不當或病人誤解，有的是由于病人對醫療結果的期望值過高或醫師未向病人說明嚴重后果，有的是病人不配合診療或不遵守醫院有關規章制度而造成的等等。[2]
相較于《辦法》而言，《條例》明確擴大了醫療事故的范圍。《條例》第2條規定：“醫療事故，是指醫療機構及其醫療人員在醫療活動中，違反醫療衛生管理法規、行政法規、部門規章和診療護理規范、常規，過失造成患者人身損害的事故。”這一規定明確了醫療機構也屬于醫療事故的責任主體①，而且將所謂“醫療差錯”致人身體損害的醫療過失行為也納入醫療事故的范圍。《條例》第33條還就醫療事故的除外情況作出規定，屬于下列情形之一的，不屬于醫療事故：（1）在緊急情況下為搶救垂危患者生命而采取緊急醫學措施造成不良后果的；（2）在醫療活動中由于患者病情異常或者患者體質特殊而發生醫療意外的；（3）在現有醫學科學技術條件下，發生無法預料或者不能防范的不良后果的；（4）無過錯輸血感染造成不良后果的；（5）因患方原因延誤診療導致不良后果的；（6）因不可抗力造成不良后果的。此外，基于區分技術事故和責任事故難度較大且對民事責任的承擔并無實質影響等原因，《條例》廢除了將醫療事故區分為技術事故和責任事故的不合理做法。
（二） 醫療事故民事責任的性質
如前所述，醫療事故以“過失造成患者人身損害”為前提，這也決定了醫療事故具有不同于其他醫療糾紛的性質。患者與醫療單位之間所發生的醫療關系是一種非典型的契約關系。這種契約關系是“醫院與患者之間就患者疾患等進行診察、護理、治療等醫療活動形成的意思表示一致的民事法律關系。”[3]在醫療關系中，患者向醫院支付金錢，作為對價，醫院為患者診斷并提供藥物或采取其他手段來醫好患者的疾患。如果患者支付了金錢，醫院未能按約定履行自己對患者醫治的義務，按照當事人之間的契約關系，醫院應該承擔契約責任。如果醫院及醫療人員還因為過失而導致了醫療事故的發生，造成了患者不應有的人身損害，其在構成違約的同時，也構成對患者生命權、健康權的侵害，即構成侵權。
關于醫療事故民事責任的性質存在著三種學說：一是契約責任說，該說認為醫療機構或醫務人員與病人依合意形成契約關系，醫療機構或醫務人員未盡謹慎義務致使醫療事故發生，應當承擔契約責任。在大陸法系某些國家的判例和解釋中，此說較為盛行；二是侵權責任說，該說認為導致醫療事故發生的醫務人員的過失行為是侵權行為，應當承擔侵權責任。英美法律國家普遍持此觀點；三是請求權競合說，該說認為受害患者因發生醫療事故既享有契約上的損害賠償請求權，又享有侵權法上的損害賠償請求權，受害患者可以選擇行使一請求權。美國的一些法院支持這種觀點。筆者認為，為了更好地保護患者的合法權益，應當選擇侵權責任說。原因如下：（1）根據民法原理，侵權行為人不得以其對受害人的債權與其因侵權行為所生債務相抵消。因此，即使在患者對醫療機構仍負有債務的情況下（如欠醫療費），仍應獲得損害賠償。（2）契約責任中的損害賠償通常只針對財產損害。而在侵權責任中，除請求財產損害外，患者還可請求精神損害（此已為《條例》第50條所確認）。（3）在一般情況下對于醫方的醫療過失行為可依侵權行為事先免責無效的原則追究醫方的民事責任。如果依違約責任處理，則難以適用侵權行為事先免責無效的原則，因而對保護患者的權益不利。[4]（4）根據最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第8項的規定，因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。據此，在侵權責任說下一般由受害患者承擔的舉證責任已經轉移給了醫療機構，由此也解決了依侵權責任說在保護患者權益方面存在的重大缺陷。
（三）醫療糾紛的特點
相較于其他類型的糾紛而言，醫療糾紛具有其不同的特點。這些特點是設計醫療糾紛解決機制時必須著重考慮的因素，因為任何一種糾紛解決方式，無論是訴訟、仲裁，還是調解、和解，在糾紛解決過程中只有與所要解決的糾紛的特點相適應才能更好地發揮其解決糾紛的功能。不難理解，在當事雙方激烈對抗的糾紛中，和解這一方式對醫療糾紛的解決就遠不如訴訟來得有效；而在爭執較為緩和的糾紛中，通過調解或者和解來解決醫療糾紛則更有利于維持醫患之間的相互信任關系。醫療糾紛主要有以下幾個特點：
第一，醫療糾紛中醫患雙方地位不平等，患者方處于明顯的弱者地位。與消費者糾紛相似①，醫療糾紛中當事人的地位是不平等的，但這種不平等并不是法律地位的不平等。在醫療關系這一契約關系中，醫療單位和患者都是平等的民事主體，雙方的法律地位是平等的。醫療過失損害賠償最為明顯的特點也許是，賠償要求是由作為普通個體的患方向擁有專業知識的醫方提起的。[5]在醫療契約中，醫方和患方在醫療糾紛領域所擁有的知識與認識能力的差別帶來當事人之間交易地位的明顯差異。這種差異還決定了“糾紛的產生容易與雙方的信任關系及提供診療方在工作中的職業道德相關聯”。在醫療關系中，患方處于明顯的弱者地位：一方面，患方與掌握專門醫學知識的醫療人員相比缺乏對治療相關情況的了解，這就使得患方在糾紛解決中容易受到不公平的對待而無法有效地保護自己的合法權益；另一方面，醫患之間的法律關系與患者人身利益密切關聯，患者方往往是在自己或者自己親屬的生命、身體健康等基本生存權利造成嚴重損害的情形下提出賠償請求的。保護弱者利益是現代立法的特征之一，因此，在醫療糾紛解決過程中，特別是在第三方調解或者雙方和解的情況下，要注意避免因當事人雙方之間地位的不平等而導致患者方權益受損，從而有效地保護患者方的合法權益。
第二，醫療糾紛常涉及專業性問題，糾紛的解決倚賴于專家的鑒定。醫療屬于高度專門的技術領域，如果不具備專業知識，普通人很難對醫療糾紛的性質、事實的因果關系做出判斷，這在解決因醫療事故引起的醫療糾紛的過程中表現得尤為明顯。而且，醫學至今仍存在不少疑難問題沒有答案，對疾病病理的認識也不總是正確的，加之醫療過程中常出現的患者個人特異體質問題，這些因素都給解決醫療糾紛增加了不少的困難。
由于醫療糾紛經常涉及專業性的問題，而對損害程度、因果關系和各方責任的認定又是解決糾紛的前提，因而解決醫療糾紛經常需要倚賴專家鑒定。《條例》第三章專門對醫療事故技術鑒定作了規定。同《辦法》相比，《條例》增加了關于鑒定的規定，其中許多規定體現了程序公正的要求（如關于回避的詳細規定），因而醫療事故技術鑒定也更具有透明性和可操作性。專家鑒定并不是醫療糾紛處理的必須程序，而是可以選擇的：對于不屬于醫療事故引起的醫療糾紛，如果事實清楚或者依一般常識可以作出判斷，糾紛的解決并無須依賴鑒定出；對于較復雜的醫療糾紛，特別是醫療事故引起的糾紛而言，專家鑒定有利于認定事實、分清責任，對于正確解決醫療糾紛具有重要的作用。但是，應該指出的是，即使在醫療事故引起的醫療糾紛中，專家鑒定也只是認定事實、查清是非的一種方法，如果有其他事實和證據，也可不采用鑒定結論。
第三，醫療糾紛具有日常化的特點。醫療糾紛數量的激增是顯而易見的。中國消費者協會1999年7月發布的信息表明，近年來醫療方面消費的投訴已成為熱點問題。1996年，中消協受理的醫療投訴月平均數為2.64件，1997年為10.17件，1998年為11.75件，1999年前4個月升至22.25件，三年間增長近10倍。[6]醫療糾紛激增究其原因主要有三點：第一，醫學進步使人類醫療技術涉足空前廣泛的領域，醫療事故數量不可避免地增加。二戰以后，醫療技術獲得大幅度提高，一系列新藥物、新技術廣泛使用于醫療護理過程中，這也使得醫療過程存在著較大的風險性，從而導致醫療事故增加。第二，患者權利意識的增強及各國法制的逐步健全。權利意識的增強促使受到醫療事故侵害的被害人據理力爭，大膽地運用法律武器，以維護自己的合法權益。第三，現行醫療管理體制混亂，醫務人員素質良莠不齊。醫療糾紛的激增使得傳統的糾紛解決機制（特別是訴訟）不堪重負，難以快速、有效地處理醫療糾紛，醫患間的關系不斷惡化，因此改革現行的醫療糾紛處理機制勢在必行。
二、 現行醫療糾紛解決機制的問題與改革
（一）醫療體制[7]
在現行的醫療體制下，醫療衛生被定位為公益型福利事業，醫療機構以服務性、非營利性機構為主。由于單純強調服務，不講經濟效益，許多醫療機構面臨著嚴重危機：經費不足，設備落后，管理混亂，醫務人員素質良莠不齊。這在一定程度上導致了醫療糾紛大量發生。在行政管理體制上，醫政不分，部門利益保護主義和行業本位主義思想嚴重影響了醫療糾紛的公正解決，原有的行政管理方式開始失去其合理性和有效性。體制方面的問題直接決定了醫療糾紛的起因和性質，并實質地影響了醫療糾紛的合理解決。因此，解決醫療糾紛必須首先從醫療體制改革入手。
首先，醫療機構應擺脫行政管理模式，以其資產成為獨立承擔法律責任的法人，并按營利性與非營利性的不同性質劃分，實行分類管理。把醫療機構分為非營利和營利機構進行分別管理有兩重含意：其一，在國有醫療衛生機構，把公益性服務與經營性服務分開；其二，從整個社會考慮，把非營利和營利醫療機構分開，并相應采取不同的管理體制和財稅、價格政策。通過分類劃分，對醫療機構實行規范化管理，使其成為自主管理的法人實體，據此明確醫患之間的關系以及醫療機構和衛生行政部門的關系。同時，通過醫療機構間的競爭，提高醫療衛生服務質量和醫學創新水平，滿足人們多層次的需要，減少醫療糾紛的發生。
其次，改革現行的醫療行政管理體制。醫療衛生行政部門應該按照市場經濟的要求轉變職能、轉變身份，從“辦醫院”轉向“管醫院”，實行醫政分開。作為行業主管機關，衛生行政部門應起到管理、監督和執法的作用，在處理醫療糾紛中，其主要職能包括：（1）監督醫療事故技術鑒定工作；（2）對醫療機構及其工作人員的責任作出認定和處理；（3）依當事人申請對醫療事故的賠償等民事責任爭議進行調解。衛生行政部門還應通過經濟、行政及法律手段，確保全社會公共的、基本的醫療衛生服務到位，引導醫療衛生資源合理配置，維護廣大人民群眾的權益，保證醫療衛生服務市場公正有效地運轉。
第三，盡快建立醫療行業自治性組織及自律機制，使之在新體制下承擔起協調、管理本行業內各種業務并參與醫療糾紛解決的職能。在許多國家和地區，醫療行業自治性組織在解決醫療糾紛方面發揮了明顯作用。一方面，醫療行業自治組織下設專門機構來處理醫療糾紛。例如，1960年日本東京醫師會設立的醫療糾紛處理委員會就是專門處理醫療事故的醫事仲裁組織。[8]另一方面，醫療行業自治性組織還可代表醫療機構與保險公司訂立責任保險合同，參與調解醫療糾紛等，以維護本行業的權益。這些經驗都值得我們借鑒。
（二）醫療責任保險
損害賠償的社會化分擔是現代社會發展的一種趨勢。借助醫療責任保險方式來降低醫療行業的風險，分擔醫療事故的賠償責任，是許多國家和地區的通行做法。作為一類職業責任保險，醫療責任保險屬于專家責任保險的分支。所謂專家責任，是指提供專門技能或知識服務的人員，因其服務的疏忽或過失致人損害而應當承擔的民事責任。[9]專家責任與專家從事的職業有關，是對其職業所要求的高度注意義務的違反。當專家違反注意義務并應當承擔賠償責任時，這種賠償責任通常較為嚴格，一般須通過特別設計的責任保險予以分擔。就醫療責任保險而言，投保人（專家）主要為與患者健康有直接因果關系的人員，諸如醫生、護理人員、藥劑人員、檢驗人員等。
在解決醫療糾紛方面，醫療責任保險制度對社會、患者和醫生都具有積極作用。這種積極作用主要表現在以下幾方面：（1）符合醫方的利益。在發生醫療事故的情況下，保險公司承擔了因醫務人員的過失造成患者人身損害所引起的損害賠償，從而使醫療機構免除后顧之憂。同時，醫療責任保險制度的建立，還可使醫院相對超脫于以往與患者直接對立的地位，有利于維護正常的醫療秩序。（2）符合患者的利益。在沒有保險的情況下，醫療行為的高風險性往往使得醫生傾向于使用對自己最安全的手段治療，而非對醫療疾病最有效的手段治療。這種避重就輕，但求無過，不求有功的傾向性一定程度上影響了疑難重癥患者的治愈機會。如果參加了醫療責任保險，醫生的這種顧慮就會大大減少，從而增加了患者疾病的治愈機會。（3）符合社會利益。醫療責任保險的風險分擔功能一定程度上可以防止醫患矛盾的激化，維護整個社會醫療秩序的穩定，從而促進醫療衛生事業的健康發展。
我國醫療責任保險尚處于起步階段，目前并沒有實行全社會統一的綜合性醫療責任保險制度，而僅限于在局部地區或局部項目上實施，主要有三種方式：（1）區域性綜合醫療責任保險，如深圳90年代實行的醫療事故責任保險試點。（2）單位性醫療責任保險，如某些地方的部分醫療單位開展的住院病人醫療事故保險等。（3）單項醫療事故或醫療意外保險，如某些醫療單位開展的眼科手術風險保險、母嬰平安保險、手術平安保險、精神病人住院意外傷害保險等等。[10]總體上看，我國醫療責任保險范圍窄，險種少，賠付低，難以實現設立保險目的。在醫療行業已實行嚴格責任的情況下，只有依托保險，才能合理地分擔風險，促進整個醫療行業的健康發展，保護患者的合法權益。因此，加速我國醫療責任保險制度的建設已成為當務之急。
（三）醫療糾紛解決機制
⒈存在的問題
醫療糾紛屬于典型的民事糾紛，因此解決民事糾紛的方式都可以適用于醫療糾紛的解決。但從目前情況看，醫療糾紛的解決實際上只有訴訟、衛生行政部門調解及當事人協商這三種方式。這些方式在處理醫療糾紛以及相互之間的銜接上存在不少問題。
首先，在醫療糾紛解決方式的選擇上，當事人（特別是患者一方）對訴訟過分倚重，甚至認為是唯一的途徑。從我國現行糾紛解決機制來看，在醫療糾紛解決中訴訟無疑占據著核心地位，這誠然是由訴訟自身的特點及其所承擔的社會功能所決定的。然而，由于醫療領域的專業性特征，法院在審理時更多時候只能依靠醫療事故鑒定結論，醫療事故鑒定結論幾乎成為法院認定事實和責任的唯一依據，這不能不說是一種“外行的悲哀”。不僅如此，專業性過強，也使得案件的審理往往耗時耗費，造成訴訟在處理醫療糾紛上效率低下。在訴訟固有的弊端以及難以克服的壓力被廣泛認識的今天，是否仍然堅持全部或者主要通過訴訟來解決醫療糾紛是存在疑問的。
其次，醫療糾紛解決方式的種類較少。盡管現代法治國家把糾紛解決集中于公權力的管轄下，并盡量限制私力救濟，但是這并不意味著當事人不能對現有糾紛解決方式作出自由選擇。在我國，目前醫療糾紛的解決方式較少，當事人可選擇的余地不大，一些在解決其他民事糾紛上發揮明顯作用的方式（比如仲裁）在醫療糾紛的解決中沒有得到運用。因此，應增加醫療糾紛的解決方式，以便當事人根據自己意愿與判斷選擇最合適的醫療糾紛解決方式。
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