[ 劉建昆 ]——(2009-11-16) / 已閱11263次
《清國(guó)行政法》中的公物法
劉建昆
《清國(guó)行政法》（日文）是日本學(xué)者織田萬(wàn)的名著。根據(jù)近年點(diǎn)校出版的《清國(guó)行政法》提供的目錄，其第三卷第一編內(nèi)務(wù)行政，第七章土木目錄如下：
“第一節(jié) 官設(shè)物：第一款官設(shè)物種類；第二款官設(shè)物營(yíng)繕；第三款物料；第四款保固期限及議賠
第三節(jié) 道路橋梁：第一款道路橋梁種類；第二款道路橋梁營(yíng)繕；第三款保固期限及議賠
第四節(jié) 河道溝渠
第五節(jié) 治水：第一款河防；第二款江防；第三款各省水利；第四款海塘”
《清國(guó)行政法》是一部用近代行政法學(xué)視角審視中國(guó)傳統(tǒng)法律制度的著作。盡管存在差異是必然的，但是，在一些具體的管理事項(xiàng)上，古今中外還是一點(diǎn)共性的。清代工部作為六部之一，管理全國(guó)工程事務(wù)，綜理全國(guó)之土木、水利工程；并且《大清律》之《工律》已經(jīng)存在公物保護(hù)性的公物警察權(quán)的雛形。就上述目錄看，其內(nèi)容應(yīng)該是關(guān)于現(xiàn)代公物法中幾種重要公物的行政法制度，如道路、河道等，可惜其具體的內(nèi)容并無(wú)譯本。
該書一部分的正式漢譯本為《清國(guó)行政法泛論》（1909年）。在譯本中，置有《行政法大意》，其中第四章《行政作用》有《營(yíng)造物管理》一節(jié)，涉及早期公物法；又有第三節(jié)又有《手?jǐn)?shù)料》涉及一點(diǎn)使用營(yíng)造物的手續(xù)費(fèi)問題。織田萬(wàn)是日本學(xué)者中較早關(guān)注公物制度的，早在明治42年（1909年）即在《法學(xué)雜志》上發(fā)表《公產(chǎn)論》，介紹了法國(guó)法上的公產(chǎn)。不過(guò)與我國(guó)民國(guó)后期的行政法著作相比，早期的行政法對(duì)于公物、公營(yíng)造物（今之事業(yè)單位）甚至公企業(yè)，未作嚴(yán)格區(qū)分，這是今天我們閱讀有關(guān)內(nèi)容時(shí)應(yīng)當(dāng)注意的，蓋近代公物制度自產(chǎn)生之初，就與公物的民營(yíng)化糾纏在一起。
二○○六年十一月十五日
附錄：
第二節(jié) 營(yíng)造物管理
第一款 營(yíng)造物性質(zhì)
泛稱營(yíng)造物，則以公共之目的所設(shè)備之一切物件，皆包含于其中。城砦炮壘、官?gòu)d房屋，悉在營(yíng)造物中。然通常解釋，則不用此廣義，唯指使一般公眾直接利用之設(shè)備而言。道路、橋梁、公園、河川、港津、學(xué)校、病院、博物館、圖書館、鐵道、郵便、電信等，皆此意義之營(yíng)造物也。
營(yíng)造物有二種：一則以物能完其效用者，如道路、橋梁、公園等類是也；一則物與人相須始能完其效用者，如學(xué)校、病院等類是也。故由法律上而言，學(xué)校或病院，則勿論屋舍、敷地、器具、器械，必要達(dá)營(yíng)造物之目的，教職、醫(yī)員皆含有于其中，此乃出于總括設(shè)備全體之觀念也。至于營(yíng)造物之本質(zhì)，則其為財(cái)產(chǎn)，固無(wú)可疑。然營(yíng)造物而保持繼續(xù)其效用乎？此其期間，則為存立于公法上者，決非民法上財(cái)產(chǎn)也。或稱公產(chǎn)，或稱行政上財(cái)產(chǎn)，即為此耳。故非廢止其效用，復(fù)為普通財(cái)產(chǎn)，則不得遵民法規(guī)定處斷。然此特就公共營(yíng)造物而言，即系國(guó)家及公共團(tuán)體設(shè)備之營(yíng)造物。又，若夫系私人設(shè)備者，于其效用，則無(wú)異于公共營(yíng)造物。然于法律上，則不同其存立，故不失為民法上財(cái)產(chǎn)，例如私立學(xué)校病院、私設(shè)鐵道是也。
一般公眾之利用公共營(yíng)造物之時(shí)，法律上關(guān)系則不甚單純。或準(zhǔn)無(wú)料使用，如道路、橋梁、公園等是也；或征收使用料金，始準(zhǔn)使用，如學(xué)校、病院、鐵道、郵便、電信等是也。今觀歐洲各國(guó)，小學(xué)校則有準(zhǔn)無(wú)料使用之傾向，此本出于完行強(qiáng)制教育主義之要緊。我邦亦同。又如博物館、圖書館等，亦允準(zhǔn)無(wú)料使用。然而令為無(wú)料使用與否，暫措弗論。凡營(yíng)造物之使用者，或以公法上名義使用之，或以私法上名義使用之，初無(wú)一定。此則不可不就各國(guó)制度之實(shí)際視察之也。
第二款 由營(yíng)造物設(shè)備而生之法律上制限
營(yíng)造物之設(shè)備，固屬行政上重要事項(xiàng)，總稱其事業(yè)曰公共工事。設(shè)置特定機(jī)關(guān)，即工部省，統(tǒng)轄關(guān)于公共工事之事務(wù)。如法國(guó)，今則現(xiàn)行此制度，我邦亦嘗采用之。今不問此制度之可否，但就由公共工事所生之制限述之。其制限有二種：一曰公共征收；一曰公用制限。
第一 公用征收
往古，各人之所有權(quán)，其力極薄弱。政府則應(yīng)其需要，得任意藉沒之，不復(fù)交付何等補(bǔ)償。近世立憲國(guó)家則否。保障各人所有權(quán)之安全，雖國(guó)家公力，亦不能妄行侵害之。獨(dú)于公益必要上，則制限之。此蓋出于不得已也。其制限，則不可不據(jù)法律所定。所謂公用征收，即其制限之最著大者，各國(guó)憲法無(wú)不為之規(guī)定焉。
泛稱公用征收，為為公益剝奪各人所有權(quán)之義。然據(jù)各國(guó)立法例，不如此之泛且大。唯為公共工事之必要，支給應(yīng)得之補(bǔ)償金，征收私人不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，而新設(shè)定諸起業(yè)者之處分，曰公用征收。今請(qǐng)分析解說(shuō)之。
（一）公用征收，即處分也。故公用征收本于國(guó)家命令權(quán)之作用，從來(lái)學(xué)者往往視為強(qiáng)制買賣，不甚妥當(dāng)。買賣，乃當(dāng)事者以對(duì)等關(guān)系，任意所為之契約也。既曰強(qiáng)制，則不能與買賣觀念相容。然則公用征收為行政上處分，非由私法上關(guān)系而行之矣。
（二）公用征收，本為公共工事之必要而施。公共工事之意義，本可由實(shí)質(zhì)上定之。然從來(lái)立法上實(shí)例，限定其種類者，亦不鮮。此皆出于便宜也。其形式上意義，實(shí)定于此。如我邦之土地法及普國(guó)公用征收法是也。法國(guó)法不敢限定公共工事種類，故就其事業(yè)實(shí)質(zhì)，不可不決定其為公共工事與否。
（三）公用征收，即剝奪私人不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)。故公用征收不量行之于動(dòng)產(chǎn)，專對(duì)于土地及土地定著物行之。蓋動(dòng)產(chǎn)，能供給同質(zhì)同之物，無(wú)用強(qiáng)制之必要。若夫所謂征發(fā)，則主行于動(dòng)產(chǎn)上，以其出于軍事上必要，與公共工事無(wú)涉。不可以是混為公用征收。
（四）公用征收，為起業(yè)者，新設(shè)定其權(quán)利。公用征收權(quán)常屬于國(guó)家，國(guó)家以外無(wú)有行征收之權(quán)者。然公共工事，不獨(dú)國(guó)家施設(shè)之。公共團(tuán)體及私人亦能施設(shè)之。又，為其工事，得請(qǐng)求公用征收于國(guó)家，國(guó)家亦應(yīng)其必要，而行公用征收。其所征收之不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)，則使起業(yè)者取得之。故剝奪于此一方，又設(shè)定之于他一方也。
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