[ 龍城飛將 ]——(2009-10-29) / 已閱4827次
許霆案件不復雜
龍城飛將
許霆案件本不復雜。就刑事方面而言，案情已經十分清楚了，難就難在不知道該如何適用法律，他的行為法律并沒有明文規定，可人們卻要給他定罪。
“倒許派”想判他有罪，就是無法把許霆“公開地進入自己的帳戶”解釋成“秘密地竊取銀行資金”令人們信服，想給他定罪實際上找不到明確的法律規定（參見拙文《許霆案的律師辯護不存在方向性錯誤》、《許霆的行為是否構成盜竊罪？——許霆案件辯護方與公訴方的焦點分析》、《關于匿名新浪網友對重審許霆時法庭上公訴方與辯護律師觀點的批評的意見》、《許霆案件只有一個焦點》、《許霆案件的關鍵是什么？》、《未砸開取款機，一定是犯盜竊罪嗎？--關于匿名新浪網友“無風”對我評論的答復》、《我也想給許霆定罪——由龐德的“不據法司法”想到的》、《關于刑法第63條是否適用于許霆案件對匿名新浪網友的回答》）。
而公訴人在法庭上反駁辯護人，卻沒有問在點子上，總是同義反復，循環論證，雖然法庭上有罪推定的氣氛很濃，許霆說的話很昏，辯護人的聲音很弱。若硬要判許霆有罪，恐怕人們的輿論過不去 。
“挺許派”堅持法無明文規定不為罪。但若判許霆無罪，十分復雜的利益關系無法平衡（參見拙文《許霆案罪與非罪判決的經濟學基礎》、《關于賀衛方教授<法官何以說理>的一些觀點》、《許霆案件：簡單的事件復雜化了》、《許霆案件辯護的兩條思路》及《許霆案重審一審可能再判有罪》）。
最后的結果決不是依法審判，而是這兩種力量的對比。所以，我們可以明白這樣一條道理：法是理與力的結合。有理，沒有力，此時的法是蒼白的。有力，沒有理，此時的法不成其為法，只能是惡法。每一個判決，實際上就是司法的實踐。若判決與法的規定相去甚遠，就是司法實際對法律和法理的挑戰，就是一種法的流失。
實際上，從法的基礎，到法的制度，存在巨大的法的流失。從法的制度，再到法的實踐，又存在著巨大的法的流失。難怪老百姓經常抱怨，法律和政策是好的，但老百姓實際上就是感受不到（關于法的流失問題，參見張晉元：《法和權利是可以計量的——法理的宏觀經濟分析》 ）。
就民事方面而言，公訴人不能回避這樣的問題：銀行給顧客約定離開柜臺概不負責，這是只對銀行一方有利，還是對顧客與銀行雙方同等對待？為什么顧客損失銀行不負責任，銀行損失卻要顧客負刑事責任？法律依據在哪里？
如果公訴人或法院把許霆“公開地進入自己帳戶”解釋為“秘密地盜竊銀行資金”令人信服，把為什么顧客離開柜臺要承擔刑事責任解釋得令人們信服，我們就可以由“挺許派”轉為“倒許派”。若做不到這兩點，那么，還是“倒許派”轉為“挺許派”好，更能符合現代法治的精神。
2008-2-28
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