[ 龍城飛將 ]——(2009-11-3) / 已閱7316次
許霆案的律師辯護不存在方向性錯誤
龍城飛將
從網絡上讀到高一飛先生《許霆案的律師辯護存在方向性錯誤》，感覺許霆辯護人的辯護不存在方向性問題，而公訴人的指控存在問題，茲作一番簡單分析。
許霆的辯護人為他作了無罪辯護：一、許霆沒有從物理上或者從虛擬空間非法進入到銀行系統去取錢；二、被告人許霆使用自己的實名銀行卡到有監控系統的自動柜員機上取款，輸入自己的密碼，取款行為是公開的，不存在秘密環節。三、盜竊行為是單方面的，而本案許霆每筆取款都是與機器互動的，不是單方面的行為，因此不存在秘密竊取。
公訴機關反駁：一、相關司法解釋明確規定，盜竊金融機構是盜竊金融機構的資金，不管手段如何，是否進入物理空間或虛擬空間，只要盜竊金融機構的資金，就成立盜竊行為。二、是否構成盜竊，只能以行為人行為的時候是否秘密竊取來認定，當時有沒有被發現和在事后有沒有發現并不影響行為的性質。許霆秘密竊取款項后，到銀行發現許霆的盜竊行為，之間需要一個復雜過程。三、許霆的盜竊行為并不是針對自動柜員機，而是針對銀行，因此許霆的行為仍然是一個單方行為。
關于公訴人的第一點理由：第一、可否指出是哪一個司法解釋，該司法解釋的具體內容是什么，用到許霆案上是否合適？第二、依照立法法，該司法解釋的法律地位及有效性如何？第三、許霆是否構成犯罪，尚在爭議中，公訴人卻先以“只要盜竊金融機構的資金，就成立盜竊行為”，陷入了同義反復的邏輯矛盾，實質上是說，“因為許霆盜竊了金融機構，所以他是盜竊金融機構”。
關于公認人的第二點理由：第一、辯護人已經講到，許霆是在銀行錄像設備監控之下，以真實身份，使用實名銀行卡，輸入自己密碼，輸入指令，正常操作，自動柜員機出錯多吐錢出來，行為并不存在“秘密性”，公訴人反駁時講道“是否構成盜竊，只能以行為人行為的時候是否秘密竊取來認定，當時有沒有被發現和在事后有沒有發現并不影響行為的性質”并未回答并解釋這個問題。第二、公訴人講“許霆秘密竊取款項后，到銀行發現許霆的盜竊行為，之間需要一個復雜過程”，又是犯了同義反復的邏輯矛盾，尚未證明許霆“秘密竊取”，又以此為前提去證明這個結論，等于在說“許霆是秘密竊取，所以他是秘密竊取”。第三、銀行發現吐錢錯誤，需要一個復雜的過程，同樣不能認證許霆是“秘密竊取”。第四、設計了一個復雜的過程發現機器出納過程中的問題，本身是銀行管理存在漏洞，用銀行自己的漏洞更不能證明許霆的行為是犯罪。
關于公訴人的第三個理由。公訴人認為許霆的行為是針對銀行，沒錯。許霆取的錢原本屬于銀行。根據公訴人的邏輯，自動柜員機是金融機構，與自動柜員機互動，當然就是與銀行的互動了。根據這種邏輯，能不能說是銀行自己愿意多付錢給許霆呢？
更詳細的分析，參見拙文《許霆的行為是否構成盜竊罪？——許霆案件辯護方與公訴方的焦點分析》、《關于匿名新浪網友對重審許霆時法庭上公訴方與辯護律師觀點的批評的意見》與《關于<依法定案是司法獨立的具體體現>的幾個問題》等文章 。
總結控辯雙方爭議的焦點，不難發現，不少認為應給許霆定罪的人，包括法學專家、網友和其他懷著良好愿望的人們，為了證明許霆的行為是犯罪，作了很多努力。其中應用最多的辦法是舉例子和同義反復式地論證：什么脫衣服引誘、什么進入房間等等。總是說，許霆有罪是肯定的，但論證的邏輯總是“因為許霆是盜竊，所以他是盜竊”這種同義反復。這樣論證，缺乏足夠的說服力。同時，總是回避我國刑法“罪刑法定”“疑罪從無”、“無罪推定”和“法無明文規定不為罪”的原則，有意回避辯護人提出的許霆行為公開性的特點，有意回避我國的刑法不允許類推的規定。
作者認為“許霆的行為構成盜竊……盜竊罪中‘秘密竊取’的含義是相對于財物的占有者而言的，‘自己的失誤’本身只是對財物保管不善的問題，不是否認盜竊罪構成的理由；所謂有記錄和監控錄像也不能改變許霆行為的‘秘密竊取’的本質，因為盜竊罪中的秘密竊取是指取得財物的當時財物的占有人不知道”，但回避許霆案件事實的細節：“許霆是用公開的身份、實名的銀行借記卡、在銀行錄像鏡頭監視下，輸入密碼，正常操作，從自己的帳戶是，而不是砸開自動柜員機或破譯密碼取錢”。換句話說，總是回避 “為什么許霆拿了這個天上掉到自己口袋里的餡餅是犯罪”？當然，相信許霆根據現有法律無罪的人也絕不會贊賞許霆的行為。
作者批評辯護律師把ATM機這個機器等同于自然人來看待，與這個機器的交流和與人的交流一樣，是一種“互動的，不是單方面的行為”。在這里，作者無視了一個事實，當人們取款時自動柜員機確實與人是互動的，不做插卡輸密碼等動作，機器不作相應的響應，就取不出錢。
作者舉了一個綠林大盜行竊后留名的例子，認為取款時留下了自己的真實信息不等于“公開”。在刑事訴訟中，第一、任何比喻都是類推，是為我國刑事法律所不允許的。第二、綠林大盜是到別人家去行竊，許霆在是自己的帳戶里取走“意外之財”，兩者性質與情景均不相同。
作者認為許霆案原審的問題在于量刑過重。實際上，法庭上控辯雙方真正的焦點還是罪與非罪。只有這個問題解決了，才談得上量刑輕重，以及根據刑法第六十三條是否在法定刑之下決定處罰的問題。在刑事審理的過程中，永遠脫離不了先定性，決定何罪名，再定量的邏輯。如果這個問題沒解決就直接進入量刑輕重與否的問題，很容易進入“有罪斷定”的誤區。
誠然，許霆在法庭上的表現是非常反常的，使得許多原本支持他的人“倒戈”。許霆的反常值得人們考慮，為什么許霆會說對自己不利的話，是誰誘導了他？他在監內有沒有條件閱讀與學習，了解自己的案情？他是否懂得自己的行為是罪還是非罪？或者，他認為自己有罪就有罪，還是他認為自己無罪因而給公訴人留下認罪態度不好的壞印象就是犯罪？而“倒戈”的人們有多少是基于對法律與事實的考量，有多少是基于“感情”因素？
據報導，“公訴人稱他沒有徹底的悔罪表現”。許霆悔罪的前提就是他認為自己的行為不是民事行為，是刑事犯罪。讓他后悔自己的行為是可以的，悔罪則為期早了點。在罪名已確定的情況下，才談得上悔罪。若他認了罪，是不是盜竊罪名一定適合于他，而不是看他的行為與法律規定的關系？若他不認罪，只是后悔，是不是因其態度不好，也適合盜竊罪名？這樣，他認了罪，或認罪態度好，是盜竊罪。不認罪，也是盜竊罪。目前在罪與非罪問題上尚存在爭議，讓他悔罪，豈不是不需要審判，直接定罪就可以了？
寫作日期：2008-2-25
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附：高一飛：《許霆案的律師辯護存在方向性錯誤》（節選）
遺憾的是，許霆的辯護人為他作了無罪辯護。辯護人認為許霆的行為不具有“秘密竊取”的特點，其行為不構成盜竊行為：一，從行為上看，許霆沒有從物理上或者從虛擬空間非法進入到銀行系統去取錢；二，案件中，被告人許霆使用自己的實名銀行卡到有監控系統的自動柜員機上取款，輸入的是自己的密碼，自始至終的取款行為都是公開的，不存在秘密環節。三，盜竊行為的實施是單方面的，而本案中許霆的每筆取款行為始終都是互動的，不是單方面的行為，因此不存在秘密竊取。
針對上述辯護意見，公訴機關的反駁是非常中肯的：一，相關司法解釋明確規定，盜竊金融機構是盜竊金融機構的資金，不管手段如何，是否進入物理空間或虛擬空間，只要盜竊金融機構的資金，就成立盜竊行為。二，是否構成盜竊，只能以行為人行為的時候是否秘密竊取來認定，當時有沒有被發現和在事后有沒有發現并不影響行為的性質。許霆秘密竊取款項后，到銀行發現許霆的盜竊行為，之間需要一個復雜過程。三，許霆的盜竊行為并不是針對自動柜員機，而是針對銀行，因此許霆的行為仍然是一個單方行為。
其實，許霆的行為構成盜竊是沒有問題的。盜竊的本質是秘密竊取他人財物。盜竊罪中的“秘密竊取”的含義是相對于財物的占有者而言的，“自己的失誤”本身只是對財物保管不善的問題，不是否認盜竊罪構成的理由；而所謂有記錄和監控錄像也不能改變許霆行為的“秘密竊取”的本質，因為盜竊罪中的秘密竊取是指取得財物的當時財物的占有人不知道，就如在公共汽車上有人行竊后，在出車門時就被失主發現，但不能改變盜竊時是秘密竊取的性質，銀行記錄和監控錄像只是事后讓財物占有者知道情況的證據，正如公訴人所說，“許霆秘密竊取款項后，到銀行發現許霆的盜竊行為，之間需要一個復雜過程”；另外，即使當時就有人進行同步觀看錄像，也不能否認秘密竊取的性質，因為是否秘密竊取應當要從行為人主觀方面來認定，也就是說許霆取款時他本人是認為在行為的當時，不會讓他人知道和看見的，就如便衣在抓捕扒手時明明知道扒手在盜竊自己的財物而暫時不制止，也就是說被竊者是知情的，這也不能改變行為人是“秘密竊取”的性質。而“許霆當庭也表示，其取款時是認為銀行是不知道的。”
辯護律師之所以會有這樣的錯誤，原因和其他很多網友一樣，把ATM機這個機器等同于自然人來看待（正因為如此，有人把這一行為與銀行工作人員多付給客戶錢相提并論而認為許霆構成侵占罪），認為與這個機器的交流和與人的交流一樣，是一種“互動的，不是單方面的行為”。其實，ATM機這個機器具有一定的智能，可以發揮一些銀行職員的作用，但它不是人，它只是一個存放現金并可以自動辦理取款的機器，在它里面留下了記錄，就如小說中的綠林大盜在盜竊后留名也不能改變其盜竊性質一樣的。辯護人認為“輸入的是自己密碼，自始至終的取款行為都是公開的，不存在秘密環節。”錯誤地把取款時留下了自己的真實信息等同于“公開”。
另外，還有人認為許霆的行為構成的不是盜竊罪，而是詐騙罪。詐騙的本質是“捏造事實或者隱瞞真相”，讓他人“自愿交付”財物，有人指出，許霆就是隱瞞了自己沒有足夠存款的真相，利用機器的故障，讓銀行自愿交付財物。這一說法表面上合理，但仔細分析就可以看出，同樣是把機器當人對待了。對于機器而言，不存在“自愿交付”的問題。對于機器的擁有者而言，許霆的行為仍然是秘密竊取。
至于有人認為許霆的行為構成侵占罪，則同樣不能成立，刑法第270條規定的侵占罪是指將代為保管的他人財物、他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的行為。侵占罪與盜竊罪的區別主要表現在：盜竊時，財物并不在行為人控制之下，其取得財物的行為是本身就是非法的；而侵占罪中，取得的財物的行為并不非法，只是后面的拒不交出或者歸還的行為才使其行為性質發生變化。許霆案中，第一次取得財物并不非法，但自第二次之后，已經具有惡意取得不屬于自己財物的非法性質，其取得行為本身就是非法的，不能按侵占罪處理。
許霆案原審的問題在于量刑過重。刑法第六十三條規定，“犯罪分子具有本法規定的減輕處罰情節的，應當在法定刑以下判處刑罰。犯罪分子雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰。”因此，本案辯護的重點，應當是要求法院適用犯罪分子“不具有本法規定的減輕處罰情節”的“特殊情況”來處理，在法定最低刑----無期徒刑之下選擇一個適當的有期徒刑的處罰。但由于律師錯誤地進行無罪辯護，當然就不可能提出要求這樣處理的理由，錯過了最后一次辯護的機會。另外，由于辯護律師的“無罪”誤導，許霆似乎對將來的無罪判決表現得很自信，在法庭上表現得非常惡劣，居然聲稱他這樣做是“為了保護銀行的財產”。
我預測，在即將作出的判決中，法院完全可能在法定最低刑──無期徒刑之下選擇一個適當的有期徒刑，可能是7年左右的有期徒刑。
