[ 龍城飛將 ]——(2009-11-4) / 已閱20252次
搞復雜的原因是，本來法無明文規定，直接判無罪就可以了，但法官覺得這樣判說不過去，只好定性為盜竊。若定為盜竊，必然是盜竊金融機構，因為許霆當時是在金融機構取金融機構的錢。
同一個許霆，同樣的事實與證據，一審與重審的結果由無期徒刑到5年有期徒刑，緣何會有如此巨大懸殊？
毋庸置疑，兩次判決截然不同，至少有一次是判錯了，或者兩次都可能是錯誤的判決！
教授認為法官“在運用現有刑法制度靈活糾偏時沒有把握好合理的度，直接由無期徒刑大幅度地改判為5年有期徒刑，是對刑法適用性合理限度的忽視，因而是極不嚴肅的”。
教授在這里的觀點又錯了。如果許霆盜竊罪名成立，必然能夠成立“盜竊金融機構罪”，這樣原先一審法官的判決沒有任何問題。這時責怪法官就不客觀了。而且法官當時還是取了“盜竊金融機構罪”的最下限刑期。
重審的結果亦給人們留下批評的空間：對許霆的行為明明是法無明文規定，但控方和法院以及一些刑法學名家總是回避這一法治的基本原則。既把許霆的行為定性為“盜竊”，又不把在金融機構取金融機構錢的許霆定性為“盜竊金融機構”！
第一次判決的問題不是判得太重了，而是定性有錯，判錯了。
第二次判決的問題不是由重到輕的改判，同樣是定性有錯，同樣是判錯了。
如果“盜竊”罪的罪名成立，必然是“盜竊金融機構罪”的罪名成立，法官第一次判決就沒有錯。相反，第二次判決是錯誤的，因為“盜竊罪”與“盜竊金融機構罪”是一種種屬關系、上下位概念關系、集的包含關系。
如果“盜竊金融機構”的罪名不成立，必然“盜竊罪”的罪名也不成立，則法院第一次和第二次的判決都是錯誤的。
可以想象，在影響如此之大的許霆案件中，法官是很難做的。想給許霆定罪，引來莫大的風波。想不定罪，也由不得他，而是法官背后復雜的關系使然 。
建議在許霆的案件以及今后的各種案件中，我們大家都牢記“法無明文規定”的原則，不要類推，不要依照法理進行定罪，否則就是司法人員在違法。
律師失誤：主張無罪，還是糾纏于事實？
刑法學教授高一飛先生認為許霆案的律師辯護存在方向性錯誤 。什么是律師錯誤？是律師沒有盡到最大的努力，為其委托人爭取到最大的權益，還是沒有把當事人作為犯罪分子去檢舉揭發？教授沒有解釋，我們姑且按第一種觀點來理解。
高教授指出，“遺憾的是，許霆的辯護人為他作了無罪辯護。辯護人認為許霆的行為不具有‘秘密竊取’的特點，其行為不構成盜竊行為：一，從行為上看，許霆沒有從物理上或者從虛擬空間非法進入到銀行系統去取錢；二，案件中，被告人許霆使用自己的實名銀行卡到有監控系統的自動柜員機上取款，輸入的是自己的密碼，自始至終的取款行為都是公開的，不存在秘密環節。三，盜竊行為的實施是單方面的，而本案中許霆的每筆取款行為始終都是互動的，不是單方面的行為，因此不存在秘密竊取”。
對此，公訴機關反駁說：“一，相關司法解釋明確規定，盜竊金融機構是盜竊金融機構的資金，不管手段如何，是否進入物理空間或虛擬空間，只要盜竊金融機構的資金，就成立盜竊行為。二，是否構成盜竊，只能以行為人行為的時候是否秘密竊取來認定，當時有沒有被發現和在事后有沒有發現并不影響行為的性質。許霆秘密竊取款項后，到銀行發現許霆的盜竊行為，之間需要一個復雜過程。三，許霆的盜竊行為并不是針對自動柜員機，而是針對銀行，因此許霆的行為仍然是一個單方行為”。
其實，這時候公訴方并沒有駁倒辯護人 。
關于公訴人的第一點理由：第一、公訴人并沒有指出是哪一個司法解釋，該司法解釋的具體內容是什么，用到許霆案上是否合適？第二、依照立法法，該司法解釋的法律地位如何？有效性如何？第三、許霆是否構成犯罪，尚在爭議中，公訴人卻先以“只要盜竊金融機構的資金，就成立盜竊行為”，陷入同義反復，實質上是說，“因為許霆盜竊了金融機構，所以他是盜竊金融機構”。
關于公認人的第二點理由：第一、辯護人已經講到許霆的行為并不存在“秘密性”，公訴人反駁道“是否構成盜竊，只能以行為人行為的時候是否秘密竊取來認定，當時有沒有被發現和在事后有沒有發現并不影響行為的性質”。那么，什么是“行為人行為的時候是否秘密竊取”呢，公訴人并未回答。第二、公訴人講“許霆秘密竊取款項”，又是犯了同義反復的邏輯矛盾，尚未證明許霆“秘密竊取”，又以此為前提去證明這個結論，等于在說“許霆是秘密竊取，所以他是秘密竊取”。第三、公訴人說“銀行發現吐錢錯誤，需要一個復雜的過程”，這同樣不能認證許霆的行為是否“秘密竊取”。 “需要一個復雜過程”的說法也不能成為許霆是否犯盜竊罪的標準，不能說這個過程短他就不是盜竊罪，這個過程長他就是盜竊罪，或者相反。第四、銀行設計了一個復雜的過程發現機器出納過程中的問題，本身是其管理存在漏洞，用銀行自己的漏洞更不能證明許霆的行為是否犯罪，正如許霆是否犯罪不能歸咎于銀行的“引誘”一樣。
關于公訴人的第三個理由：公訴人認為許霆的行為是針對銀行，沒錯。許霆取的錢原本屬于銀行。根據公訴人的邏輯，自動柜員機是金融機構，與自動柜員機互動，當然就是與銀行的互動了，怎么能說是“單方行為”呢？
其實，許霆先后兩任律師最大的問題不在于主張許霆無罪，而在于提出許霆無罪的主張的同時糾纏于事實�？剞q雙方較量的結果是，辯方糾纏于“事實不清”，卻不能否認許霆確實從銀行拿了17萬元左右的巨款這一事實，反而給人一種不實事求是的感覺，這就使得控方和法院有機會只在事實上下功夫，只要證明許霆從自動柜員機上拿了本不屬于自己的錢且超過一定數額，他就是犯了盜竊罪，有機會回避法律是否有明文規定這一焦點。
從證明的責任來看，辯方律師指出了控方的觀點不能成立，已經盡到其證明責任。相反，控方想證明許霆的行為是盜竊金融機構罪，卻必須找出其法律依據，就不應當回避辯方提出的問題。控辯雙方爭議之所以激烈就是由于控方并沒有找到這種法律依據。因此，判決書說“辯護人關于許霆的行為不屬于盜竊金融機構的辯護意見于法無據”，那么許霆的行為屬于盜竊金融機構是于法有據了？但是，這個可以為據的“法”在哪里呢？
教授和控方、法院方都沒有找到，或者說故意在回避，辯方卻是找到了，但法官在判決時并沒有理睬，這就是，許霆的行為法無明文規定，或者說，“許霆案是刑法中未規定的全新行為” ，依據我國的刑事訴訟法，應當作無罪判決。
案件的結局：于法有據，還是不據法司法 ？
許霆案件已經終審定局了，若許霆和他的家人對此判決不服，只能根據法律申請再審。但任其上下而求索，此路漫漫其修遠！
如果這個判決是罪刑法定、無罪推定、法無明文規定不為罪，就是遵循法治的原則，是于法有據。如果是罪刑人定，有罪推定，就是于法無據，就是一種不據法司法。
何為罪刑法定、無罪推定、法無明文規定不為罪？這不僅僅是幾個名詞，而是代表一種新的刑法原則進入了1997年的中國刑法，一種新的法治理念進入了中國億萬普通老百姓的心里。
如何理解罪刑法定、無罪推定、法無明文規定不為罪？在沒有系統地學過法學，包括刑法學的普通大眾來看，非常簡單，就其字面意思，一個字的解釋都是多余的。
對刑法的這幾個最基本的原則，法律顯然沒有再給出立法解釋。
我們不妨重溫一下刑法的有關規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑” 。
這話說得再明白不過了，外行人都能懂了。
為了進一步加深理解，我們看一下深圳刑事法律網的解釋：
1979年刑法未明確規定罪刑法定原則。1997年修訂刑法取消了類推，明確規定了罪刑法定原則。本條規定的罪刑法定的內容有兩個方面：一方面是只有法律將某一種行為明文規定為犯罪的，才能對這種行為定罪判刑，而且必須依照法律的規定定罪判刑。另一方面，凡是法律對某一種行為沒有規定為犯罪的，對這種行為就不能定罪判刑。這是一個問題的兩個方面。
罪刑法定原則是相對封建社會罪刑擅斷而言的。確立這個原則，是現代刑事法律制度的一大進步，實行這個原則需要做到一是不溯及既往，二是不搞類推，三是對各種犯罪及其處罰必須明確、具體，四是防止法官濫用自由裁量權，五是司法解釋不能超越法律。罪刑法定原則，是立法原則，刑法修訂遵循了這個原則，同時也是執法原則。刑法取消類推，明確規定這個原則，是我國司法制度的重大改革，是我國社會主義民主與法制的重大進步，對內更有利于保護公民的合法權益，對外也更能體現我國保護人權的形象 。
但是，到了許霆案件上，卻把不懂法律的老百姓弄懵了。有的懂法律的人，要么回避這些現代法治的基本原則，要么說，對這幾個原則要作“靈活理解”？
什么是“靈活理解”？顯然就是講課的時候“罪刑法定”、“法無明文規定不為罪”，辦案的時候“罪刑人定”、“法無明文規定亦類推定罪”。
整個許霆案件的審理過程有罪推定的傾向是十分明顯的�！�21世紀經濟報道》的記者郭國松認為，重審一審是一場有罪推定的鬧劇。郭記者寫道：“歸納起來，我對法庭的失望表現在以下幾個方面：一、檢察機關有罪推定，公訴人邏輯混亂。二、法官欠缺專業素養，時常充當‘第二公訴人’。三、律師‘跑題’，激憤有余，理性不足。四、被告人語無倫次，在法庭上倍感弱勢” 。
如果我是法官，我也想給許霆定罪。因為，他從自動柜員機上提取的17萬多元錢原本不是他的，是機器故障才使他有了這個機會。而機器故障永遠難免，金融機構的資金安全在“許霆們”面前就沒有保障。
如果我是立法人，我想把許霆這種行為確定為犯罪行為，給他規定一個新的罪名，規定相應的量刑幅度。但這需要啟動立法程序，需要一段時間。
因此，就目前來說，社會對許霆案件能夠做的只能是依據“罪刑法定”、“疑罪從無”和“無罪推定”的原則宣告他無罪。因為，我們的社會司法系統還做不到美國著名法學家龐德所說的“不據法司法”（justice without law） 。
龐德認為，不據法司法“是一種根據主導的善的感覺的司法，它不受規則的限制” 。博登海默指出，“如果法官都是些能憑直覺或萬無一失的本能便始終在各個案件中發現正確的判決的圣賢，那么施行一種‘不據法司法’的做法也許是可能的。但是在一個人們極易犯嚴重的判斷失誤的不完善的社會中，這卻是行不通的”。
博登海默在這里說的是法治比較健全的美國。美國的法官尚且達不到“圣賢”，他身在美國尚且不敢相信他們的法官始終能夠在各個案件中發現正確的判決。毋庸置疑，我們中國的法官更不可能是龐德所說的“圣賢”，其“自由心證”更不可能萬無一失，完全正確。
相反，許霆案件的審理完全是另一種“不據法”，既沒有依據法律的規定，又不符合我國刑法的基本原則。
對該案背后種種利益壓力進行一番經濟學考察，不難發現，不判許霆一點罪，更難 。其一、“自由心證”。包括法官在內的許多人內心認為許霆有罪，就不再考慮法律是如何規定。其二，法學教育。許多學過法律的人具體到許霆案件時卻主張靈活運用，他們的觀點是：“許霆有罪是肯定的，問題只是量刑幅度。”其三，銀行尷尬。若判許霆無罪，今后該銀行業務收入和行長業績會受到影響。其四，國家賠償。若判許霆無罪，他會不會申請國家賠償？政府遭受損失，如何情愿？若國家依法對許霆進行了賠償，要不要在公檢法之間適當地分配責任？其五，相同案例。許霆之前的“許霆們”怎么辦？之前的“許霆們”有的仍在服刑，有的刑滿釋放，若許霆改判無罪，他們也會要求重審，要求國家賠償，由此會產生一系列新訴訟。其六，法官本人。若判許霆無罪，法官本人的面子如何過得去？在現行的法院體系考核中他個人的表現會不會受到影響？國家賠償會不會叫他分攤損失？
因此，筆者很早就預測，重審結果極大的可能是，換個量刑輕一點的罪名，或者在原罪名上引用刑法第63條，“雖然不具有本法規定的減輕處罰情節，但是根據案件的特殊情況，經最高人民法院核準，也可以在法定刑以下判處刑罰” 。
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