[ 龍城飛將 ]——(2009-11-4) / 已閱5382次
庫克法官：聰明的福爾摩斯？——就庫克法官與國王談許霆案件
龍城飛將
題記：
許霆案件已經(jīng)終審判決了，但塵埃尚未落定，只是人們的熱點轉(zhuǎn)移罷了。近日偶爾上了百度吧許霆吧，看到一個留貼言。留言者說他是學(xué)法律的，他想讓不懂法律的人們懂法律，可是法律是一門專業(yè)，需要學(xué)習(xí)10以上的時間，所以他說的話普通老百姓不懂。他還拿庫克法官不同意國王審案作支持。對此留言有感而發(fā)，遂寫下這段文字。恰好看到《人民代表報》的約稿函，試著投過來。更多的文字，可以上我博客，有一些好文章，可惜不易發(fā)表，就馬虎地放在自己的博客里了（http://blog.sina.com.cn/s/articlelist_1430985877_0_1.html）。
如果懂法律的真想讓不懂法律的人清楚，我覺得就是萬幸了，中國就快到真正的法治社會了。要知道，歷史上最早出現(xiàn)法律的時候是很神秘的，在時代的要求下才出現(xiàn)《十二銅表法》等，法律開始示人。但法律永遠(yuǎn)存在著不透明的地方。
其實，法律并不是高科技。任何一項法律，任何一個法條的訂立，都有其背后的法理。當(dāng)然，這個法理也許不是真正的法理，是強(qiáng)詞奪理。這種情況下，立法的人或者懂法的人就會喜歡胡攪蠻纏，說你們不懂法！其實這時他是不敢真正地把法律給不懂法的人說透。
除了法律之外，社會上還有許多職業(yè)，哪個職業(yè)不需要專門的訓(xùn)練？比如醫(yī)生，比如核專家等。學(xué)懂法律一定要十年嗎？這么說法律專科的人不能從事法律工作了，法律大學(xué)本科畢業(yè)的人還差６年時間的學(xué)習(xí)，法律碩士研究生還得再學(xué)習(xí)３年，只有從本科不間斷地讀到法學(xué)博士畢業(yè)才可以從事法律工作？
如果是這樣，問題又來了。兩個都是學(xué)法律的，都是學(xué)了10年,是不是兩個人的水平就一樣呢。答案肯定是不同。這時，其中學(xué)民法的可以對刑法專家說，你不懂我們民法，若要發(fā)言，你學(xué)習(xí)10之后再來。刑法專家也可以這樣對民法專家發(fā)表意見。
如果是這樣，那位刑法專家學(xué)了10年，當(dāng)他可以對民法發(fā)表意見的時候，他已經(jīng)荒廢了10的刑法，丟掉了原來的專業(yè)。民法學(xué)家也是這樣。
可見，這樣的說法是不能成立的。
再說回來到許霆案件。關(guān)于許霆案件，有幾十種觀點。即使我們不講民眾，就是法律專家，著名教授，也是眾說紛紜。這么多觀點，哪一個是正確的呢？可以肯定，無論教授多么有名，正確的觀點至多是小于1，即最多只有一種觀點是正確的，很可能都不正確！
這位發(fā)貼的一定認(rèn)為自己是懂法律的，但是，你給別人說不清楚，你是懂法律嗎？你學(xué)夠了“10年”嗎？
現(xiàn)在，我們一起來講講庫克法官的故事。我發(fā)現(xiàn)在許霆案件上，許霆懂法律的人喜歡講故事，打比方，作類推。
庫克法官與國王的故事的細(xì)節(jié)我不再重復(fù)，大家都耳熟能詳了。
我同意庫克法官的理由，他說國王不如他熟悉法律。但是，如果那個國王就庫克法官審理過程進(jìn)行提問，或者相當(dāng)于一種陪審團(tuán)成員，總是可以吧。如果國王提出問題，其他人也提出問題，庫克法官能回答得舍法合理，那他這大法官就當(dāng)之無愧。如果庫克法官武斷地對問他的人說，你們不懂，起碼得學(xué)10年以上。這就是企圖壟斷法律這個行業(yè)，想變成他家的自留地。
所以，不要因為“庫克法官是歷史上非常著名的法官”就完全相信他，重要的是看他審理的過程，他所認(rèn)定的證據(jù)，他所依據(jù)的法律或者法理，最終作出的判決。
我們再作進(jìn)一步的討論。國王就沒有能力審理幾個案子嗎？
我們先要看法官的起源。法官，或者充當(dāng)仲裁角色的人，起初并沒有職業(yè)化，無論國外還是國內(nèi)，早期都是由一些德高望重的長者在糾紛雙方面前進(jìn)行判斷。這種情況下，難的是找到事實，找到相關(guān)的證據(jù)證明某個現(xiàn)象的存在，證明某個案件曾經(jīng)發(fā)生過，當(dāng)事人是誰，受害人是誰，是刑事案件，還是民事案件等。事實查清后依照法律進(jìn)行判決就不是一個很難的事了。
什么是疑難案件，就是難以查清事實的案件。若庫克法官擅長于查清疑難案件的事實，其實他已經(jīng)不是法官了，而是一個大偵探——福爾摩斯。因為他已經(jīng)是擅長破案，而不是審理判決了。如果庫克法官是以此來拒絕國王，他就錯了。實際上，在這種情況下，他倆正好是一種新的社會分工：庫克法官實質(zhì)上充當(dāng)了福爾摩斯的角色，他負(fù)責(zé)偵探。國王則依據(jù)庫克法官查明的事實，對照法律，或者創(chuàng)立新的法律，進(jìn)行判決。
其實，現(xiàn)代法治并不要求法官一定具備審理疑難案件的能力。法律早就給法官找到了出路。
在偵察起訴階段，若檢察院認(rèn)為事實不清，證據(jù)不實，可以退回偵察機(jī)關(guān)，要求補(bǔ)充偵察。
進(jìn)入到法院審理階段，我國現(xiàn)行的刑事訴訟法沒有規(guī)定法官有退回檢察院補(bǔ)充偵察的權(quán)力，但1979年刑事訴訟法曾有過這樣的規(guī)定。
在現(xiàn)行的法律規(guī)定下，疑難案件對法官并不是疑難的，棘手的工作：“（一）案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，依據(jù)法律認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出有罪判決；（二）依據(jù)法律認(rèn)定被告人無罪的，應(yīng)當(dāng)作出無罪判決；（三）證據(jù)不足，不能認(rèn)定被告人有罪的，應(yīng)當(dāng)作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”（《中華人民共和國刑事訴訟法》第162條）。“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”《中華人民共和國刑法》第3條）。許霆案件雖然令許多法官頭痛，但不是不能解決的疑難案件，這個案件的事實是清楚的，幾乎沒有爭議的。難的是適用什么法律。
其實，在許霆案件中，法律的適用也不存在問題。就他的行為事實，法律明文規(guī)定為罪則定罪，法無明文規(guī)定則不定罪，刑訴法162條第二款和刑法第3條，早就把解決許霆案件的方法規(guī)定出來了。不按這個規(guī)定進(jìn)行審理，就是違反法的規(guī)定。
許霆案件之所以引起軒然大波，原因在于原一審法官找不到合適的定罪的依據(jù)給他定了罪，而且還定了重罪。后來改判其實并沒有直接的法律依據(jù)：既然許霆盜竊金融機(jī)構(gòu)罪名成立，那原先的判決就不是錯誤的。但要想使這個罪名成立，必須在許霆業(yè)已查清的事實與法律的明文規(guī)定之間建立起橋梁。
當(dāng)然，許霆的行為很惡劣，許多人認(rèn)為他是犯罪，并且是犯了盜竊罪，但苦于找不到恰當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)。這時法官應(yīng)當(dāng)怎么做？很簡單，依據(jù)法律規(guī)定宣告無罪。若法官對法律有深入的研究，又有責(zé)任心，他可以就此案件寫出法律意見書，遞交到能夠啟動立法程序的人們的手中，以期在下一次人大會議審議刑法時作出修改，或者請全國人大作出法律解釋。
