[ 劉建昆 ]——(2009-9-28) / 已閱7437次
城管公物警察權之分解研究：交通運輸
劉建昆
國家對交通運輸的管理，實際上是隨著道路公物的發展而發展出來的。道路或者公路，是行政法—公物法理論上的典型公物。與其他國家一樣，我國的《公路法》同樣也是公物立法的范本。盡管《公路法》并沒有排除在城市的適用，但是由于實際上負責的行政機關不同，城市道路是由城市建設部門來管理、養護和保護的。城管行使交通運輸管理方面的有關處罰權，除了北京尚不多見。城管是城市公物警察權的主要掌握者，城市交通既然可以進入相對集中執法的范圍，必然的與公物有所聯系。
城市道路的目前的管理模式深刻的體現出城鄉二元結構對我國法律管理制度的沖擊。事實上，城管對城市道路的警察權保護，其本質與交通部門對公路的保護是一樣的，都屬于公物警察權，但是由于城市管理中有自己的的一些特性，加之《城市道路管理條例》立法嚴重滯后，導致城管部門不得不東拼西湊自己的職權，有時候借用公安交警部門的權力，有時候借用交通部門法規，有時候求助城市容貌或者環境衛生法規。
即便是運輸管理目前附著了大量其他的利益管理，諸如線路利益、公眾人身安全，交通秩序等，但是，道路公物本身的警察權保護，仍然是最基礎的環節。正因為如此，我國臺灣地區的《大眾捷運法》罰則的第一條仍然是公物警察權條款：“擅自占用或破壞大眾捷運系統用地、車輛或其他設施者，除涉及刑責應依法移送偵辦外，該大眾捷運系統工程建設或營運機構，應通知行為人或其雇用人償還修復費用或依法賠償。”
北京城管對交通運輸的管理，尚不是最直接的關于侵占和破壞公物的警察權條款，而是一種與基于公路公物利用秩序許可相聯系的處罰權。按照我國行政法學者范揚的公物法理論，關于公物的利用是這樣的情形：
“普通使用，即依普通方法，并于普通范圍，而為公物使用之謂。其使用方法，或為行政主體所定，或依社會習慣定之。”“特別使用，乃特定人依特別方法，并越普通范圍，而為公物使用之謂。此種使用，須得該管官公署之認許，私人不得任意為之。”
特別使用之一為“臨時的特別使用”，雖然需要一定的許可，但是實際上與普通使用無異。例如經過批準在道路上舉辦宣傳活動之類。
特別使用之二為“繼續的特別適用”又叫獨占使用，是為特定人設定使用權，公法上的獨占使用一般指或對煤氣或地下鐵道公司，許其埋藏氣管，筑設隧道等例。
道路公物上的許可大致可以分為三種類型：
第一，基于公物管理權，是當然可以設置許可的。在道路利用中，道路營運權，其實也是一種特別使用。對道路營運企業的許可，是我國在民國時期就有的一種制度。這種許可的本質，就是基于公物管理權，以行政許可的形式，為相對人創設一種特別利用道路公物進行可獲運輸的的權利。既然需要行政許可，那么未經許可的擅自行為，本身已經構成對國家行政許可制度的沖擊，而對未經公物管理權許可的這些擅自行為的取締，是否構成公物警察權的內容？還缺乏更為深入的探討，但是無論如何，我們不應該懷疑這是與城市道路公物相關的一種公物上的權力。
道路營運許可，不但與道路使用許可制度相關的，而且往往與“行政事業性收費”相聯系。一百多年前日本學者在《大清行政法》一書中，就提到類似規費的“手數料”，其中有一種“使用料”，即對營造物（含公物和公營造物法人）利用中的“行政事業性收費”。行政收費，也可以看做一種簡化了手續的公物利用中的行政許可。袁裕來律師博文《斯偉江細說在美國吃停車罰單經歷》提到美國的“CITY STICK”想來也就是關于公物利用收取行政規費的東東。
第二，道路公物之上尚有交通安全警察權，這是一種一般秩序警察。實際上，公安交警歷史上，就是從交通管理部門分化出去的一個警種。公安交警的職權有時候與公物警察權完全無關，比如懲治車輛在道路上逆行，但是危害了交通安全秩序。但也有時候也涉及公物的利用關系，比如交通管制等，但是總的說來不是以道路本身的保護為職責的。同樣，公安交警部門有關的許可權，盡管有時也具有公物利用許可的效果，但也不能視為是公物法上的利用許可。
第三，法律基于公物警察權也可能設置某種許可。范揚《行政法總論》中還指出：“尚有警察上許可使用一種。警察上為防遏危害計，對于公物之使用，每設有特別取締規定。或對有害公物或有害公眾使用之使用，絕對加以禁止；或對有害公眾使用之虞之使用，保留許可而禁止之。后之場合，若得警察上之許可，仍得適法而為使用。但屬警察上許可使用之場合，其危害程度，必屬輕微，在私人原得自由使用，特為防止危害起見，設以制限，令受特別許可，俾警察上得以審查監視而已。故此時其使用許可，不過回復私人固有之自由，而非賦予新之權能，從而其許可與否，非屬官署自由裁量，與一般之警察許可無異。”可見這種基于公物警察權的行政許可，與前述基于公物管理權的許可、基于交通安全的許可尚有著細微的不同，如何能做出更為細致和科學的區分呢？這是擺在公物法面前的另一個值得重視問題。更為根本的問題則是，在道路公物執法中，“三權并立”的情況（交警，交通，城管）到底有沒有科學和必要性呢？
二○○九年九月二十八日
