[ 黃奕新 ]——(2009-7-12) / 已閱27546次
關于案外人異議之訴的程序設計
——2008年5月20日在全國法院
民訴法(保全、執行部分)修改座談會上
黃 奕 新
新修改的民訴法第二百零四條創設了案外人異議之訴，但此次修改并未對案外人異議之訴的程序作具體的規定，可能造成在司法實踐中難以操作�，F就案外人異議之訴的合理設計提出以下膚淺的建議。
一、關于實體關系是否受本訴既判力約束、當事人能否另行起訴實體關系的問題
該問題具有重大的實踐意義。以最典型的所有權異議為例，執行法院查封了登記在被執行人名下的不動產后，案外人認為該不動產所有權實際歸其所有，提出異議，形成訴訟。案外人起訴的最終目標，是要在強制執行程序中排除法院的執行，解除對不動產的查封。但案外人的異議能否得到支持，顯然必須先行解決案外人對不動產有否真正所有權這一實體法律問題。在此情況下，受訴法院就不動產所有權權屬關系的判斷，是否具有既判力，即：如果案外人在異議之訴中敗訴后，案外人能否另行就不動產所有權權屬關系起訴被執行人；或者反之，案外人在異議之訴中勝訴后，被執行人能否另行就不動產所有權權屬關系起訴案外人？此外，該問題還會直接關系到法院管轄的確定、原告訴訟請求的表述、判決主文的宣示等具體程序設計問題(后文詳述)。
該問題在理論上屬異議之訴的性質和標的問題，德國、日本及我國臺灣地區早有爭論。德國、日本及我國臺灣地區均有創設“異議之訴”。學者的論說，從大的方面而言，可以歸納為兩派，一是主張訴訟標的僅為是否排除執行的“異議權”，對實體關系沒有既判力。姑且稱之為“程序說”。二是認為訴訟標的應為實體關系，排除執行是其當然效果。姑且稱之為“實體說”。德國、日本及我國臺灣地區，在此問題上歷來爭論很大，但多數學者及實務采前者。
我國將來的立法，該如何緊密聯系我國的實際，科學界定本訴標的？筆者建議，應當以程序說為基礎，兼采實體說的合理因素。
(一)異議之訴的標的，應為強制執行程序中的“異議權”
我國舊民訴法雖早有“案外人異議”，但對“異議之訴”，很多學者和執行人員還比較陌生。此次民訴法修改，立法條文上，也僅表述為案外人可以“提起訴訟”，并沒有直接明確該種訴訟即為執行法上的“異議之訴”。新民訴法出臺后，最高法院民事庭為主承辦制定的《民事案件案由規定》，也未給案外人異議之訴一個“說法”，未專門給予一個獨立的案由。這些情況表明，立法和民事審判部門可能并未認識到，異議之訴是一種有別于普遍民事訴訟的訴訟類型。造成這種不利情形，很大程度上，就是因為我們沒有揭示出異議之訴的特有標的，沒有揭示出異議之訴獨立存在的價值。
舉一個反面的案例，可以充分說明創設異議之訴的必要性。比如，某銀行申請執行甲公司借款合同糾紛一案，執行法院凍結了甲公司名下的銀行存款。案外人乙公司異議稱，該存款系其誤匯到甲公司帳戶，實際應歸其所有，要求解凍。由于涉及實體法律關系，案外人遂以被執行人為被告提起不當得利之訴，訴訟中，被執行人承認該款系乙公司誤匯，受訴法院遂判決該款歸乙公司所有，并令甲公司返還，執行法院據此解凍。這個案例暴露出以普通民事訴訟解決案外人異議存在兩個問題：第一，在該案中，作為申請執行人的某銀行，認為乙公司系與甲公司惡意串通，幫助轉移財產，顯然與該案有利害關系，但因為只能作為無獨立請求權的第三人參加訴訟，其防御權和上訴權未能得到保障。當被執行人承認案外人的請求時，受訴法院幾乎只能作出有利于案外人的判決。這種普通訴訟機制，不僅不能確保真正查明權屬，反而可能成為被執行人與案外人惡意串通轉移財產的“工具”。第二，不當得利之訴，申請執行人既然未能充分行使訴訟權利，依民事判決既判力原則，顯然對申請執行人并無既判力。那么，又何以解釋發生于案外人與被執行人之間的判決，能夠產生排除執行的效果，能夠對抗申請執行人和執行法院依法按照權屬公示表見原則對被執行人名下財產的執行呢？比如，本案的申請執行人某銀行就抗辯稱，即使案外人不當得利之訴勝訴，也只是表明其對被執行人享有不當得利之債權，該債權也不能對抗法院業已實施的凍結行為，案外人應當另行向被執行人請求賠償損失。
因此，異議之訴的標的是異議權，而非權屬確認之訴、不當得利之訴等實體關系，這是異議之訴區別于普通訴訟而有獨立存在必要的內在本質規定性，也是強制執行法專門創設本訴的法理依據。本訴的主體構造，是案外人與申請執行人之間的訴訟，而不是像普遍權屬關系糾紛那樣僅發生于案外人與被執行人之間的訴訟。本訴的根本價值，是使得申請執行人有機會就本屬案外人與被執行人之間的權屬等實體關系糾紛行使訴權，充分發表意見，并取得判決。本訴的最終目的和效果，是指向執行行為該不該排除的問題，實體法律關系只是先決問題和附帶問題。
(二)應用“訴的合并”和“爭點效”制度，將實體關系盡可能地納入既判力的范圍，以減輕當事人訟累，減少法院訟源
把異議之訴的標的限定為程序上的“異議權”，雖然可以確保異議之訴理論上的獨立性，但在實踐中也有流弊。因為，如果一律將實體法律關系排除于本案之外，那就意味著，法院雖然有對該實體法律關系進行審理，但卻只需要對是否支持案外人的異議、是否排除執行作出判決。而且，按照傳統民事訴訟既判力原理，本訴判決對實體法律關系并無既判力，當事人對此仍可另行起訴，難以避免訟源、訟累，也容易造成前后判決的矛盾。
客觀上說，判斷是否排除執行，必然要將實體關系作為先決問題。只要這一先決問題經過充分審理，有關當事人得到充分的攻擊或防御的機會，訴訟法院已經對這一問題審慎判斷，那就應當在一定條件下承認其既判力。在技術上，處理的方法可以有：
1、應當允許案外人起訴時明確將實體關系作為訴訟請求的一部分，請求法院明確予以判決。此時，成立訴的“客觀合并”，法院不僅要在事實認定和判決理由中對該實體關系加以判斷，也必須在判決主文中予以宣告。
2、如果案外人沒有提出上述訴訟請求，為了避免案外人敗訴后另行起訴，應當允許被執行人同時起訴該實體關系，法院亦應當合并審理。
3、原被告雙方均未訴請的，法院雖不得在主文中予以宣告，但可以考慮引入“爭點效”理論，只要該實體關系經過充分審理并在判決理由中予以判斷，當事人另行起訴的，后訴法院應當充分尊重前訴的認定，盡量避免前后判決結果不同。
二、關于案外人異議之訴的具體程序設計
(一)關于管轄法院和承辦機構
1、異議之訴原則上應由執行法院專屬管轄。理由：①在立法例上，日本及我國臺灣地區強制執行法律均規定由執行法院管轄。德國嚴格遵循審執分離原則，在案外人異議之訴上，雖未明確由執行法院管轄，但也還是規定“可以向實施強制執行的地區的法院提起異議之訴”。②在司法實踐上，我國一貫是由執行法院處理案外人異議。
2、當事人將實體法律關系一并起訴的，法律應當硬性規定，實體關系訴訟隨同異議之訴，由執行法院合并管轄。此種情形，在實踐上實際已經有類似做法。比如，銀行起訴主債務人時，往往一并起訴不動產抵押人。即使抵押物所在地不在受訴法院所在地，實踐中也并未見抵押人提出不動產所在地專屬管轄的異議。
3、按照級別管轄規定，應由上級法院管轄的除外。本訴的結果將關系到是否排除對某項財產的執行，可以認為具有財產內容，而且如果允許合并起訴實體關系，更是存在標的金額的問題，故原則上應當適用民訴法關于級別管轄的規定。但是，如果該管法院是執行法院下級法院的，仍由執行法院管轄。
4、法院內部具體承辦本訴的部門，原則上以民事審判庭為宜。
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