有一個重要的問題一定要說明。各國在規(guī)定醫(yī)療損害責(zé)任實行過錯責(zé)任原則的情況下，都有一個重要的平衡過錯責(zé)任原則對保護(hù)受害患者不利的方法，就是在訴訟中，對受害患者一方給予更為優(yōu)惠的照顧，以協(xié)調(diào)實行過錯責(zé)任原則給受害患者帶來的不利影響，從而更有利于保護(hù)受害患者的利益。例如，在英美法系中，實行“事實本身證明”規(guī)則；在我國香港地區(qū)，采取事實自證法則；在日本，采取過錯大致證明規(guī)則；在德國，則實行表現(xiàn)證明規(guī)則。我國臺灣地區(qū)采取的方法更為便捷，即舉證責(zé)任緩和規(guī)則。在上述各種不同的協(xié)調(diào)方法中，我更欣賞我國臺灣地區(qū)學(xué)者提出的舉證責(zé)任緩和的主張。

什么是舉證責(zé)任緩和？舉證責(zé)任緩和與舉證責(zé)任倒置的區(qū)別在哪里？舉證責(zé)任緩和，是堅持原告舉證的前提下，降低原告證明的標(biāo)準(zhǔn)。在一般情況下，原告的證明標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是高度蓋然性，達(dá)到高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)的，就認(rèn)定為法律真實。降低原告的證明標(biāo)準(zhǔn)，是降低到蓋然性，或者較大可能性，原告只要證明達(dá)到這個標(biāo)準(zhǔn)的，就認(rèn)為原告已經(jīng)完成了舉證責(zé)任；之后，實行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，由被告證明自己沒有過錯以及沒有因果關(guān)系。被告能夠證明的，則不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任；不能證明或者證明不足的，確認(rèn)構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。而舉證責(zé)任倒置，則是將舉證責(zé)任全部轉(zhuǎn)移給被告，原告不承擔(dān)舉證責(zé)任。這就是舉證責(zé)任緩和與舉證責(zé)任倒置的區(qū)別。

在設(shè)計醫(yī)療損害責(zé)任的舉證責(zé)任原則的時候，全面考慮到這些問題了，但是，經(jīng)過反復(fù)修改，最終的法律條文對這個問題解決得不好。首先，對因果關(guān)系的舉證責(zé)任緩和根本沒有規(guī)定，原來設(shè)計的條文被刪除了；對過錯要件的證明，沒有規(guī)定舉證責(zé)任緩和的規(guī)則，僅僅在第58條規(guī)定了三種推定過錯的情形。可以看到，在《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任的規(guī)定中，將過錯推定原則改革為過錯責(zé)任原則之后，配套的相關(guān)舉證責(zé)任的規(guī)定并沒有落實，因此，在舉證責(zé)任問題上，對受害患者的保護(hù)是不利的。這是醫(yī)療損害責(zé)任規(guī)定中的一個不足之處，將來應(yīng)當(dāng)在司法解釋中處理好。

關(guān)于醫(yī)療損害責(zé)任中的因果關(guān)系是否可以推定的問題，原來在最高人民法院的司法解釋中規(guī)定醫(yī)療侵權(quán)的因果關(guān)系是可以推定的，《侵權(quán)責(zé)任法》草案擬定的一個條文，是醫(yī)療損害責(zé)任實行舉證責(zé)任緩和，原因在于，醫(yī)學(xué)資料和醫(yī)學(xué)專業(yè)知識都掌握在醫(yī)療機(jī)構(gòu)手里，受害患者很難舉證證明因果關(guān)系要件，在這樣一種情況下，可以實行舉證責(zé)任緩和，只要原告證明有可能具有因果關(guān)系的，就推定有因果關(guān)系，由被告舉證證明沒有因果關(guān)系。這個條文寫得很好，后來在審議過程中，有的常委提出意見，認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)實行因果關(guān)系推定，結(jié)果就把這個條文刪掉了。當(dāng)時我非常心痛，痛惜這個條文被扼殺。

我覺得，在司法實踐中，為了更好地保護(hù)受害患者的利益，應(yīng)該考慮繼續(xù)實行因果關(guān)系的舉證責(zé)任緩和。受害患者證明因果關(guān)系達(dá)到一定程度，再也不能舉證證明的時候，就認(rèn)為原告已經(jīng)完成了舉證責(zé)任，這個時候可以實行舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換，讓醫(yī)療機(jī)構(gòu)證明沒有因果關(guān)系，這樣做可能對受害患者這一方會保護(hù)得更好。我建議，司法解釋規(guī)定：“患者的損害有可能是由醫(yī)務(wù)人員的診療活動造成的，除醫(yī)務(wù)人員能夠提供相反證據(jù)推翻可能性證明的外，推定該診療行為與患者人身損害之間存在因果關(guān)系。”

還有一個問題，就是第58條規(guī)定的過錯推定，究竟是可以推翻的推定，還是不可以推翻的推定？我認(rèn)為是不可以推翻的推定，理由在于，這三種情形，特別是第一種情形，即醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，其實就是有過錯了，怎么還可以推翻呢？即使是在隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料、偽造、篡改或者銷毀病歷資料的，推定有過錯之后，怎么還可以推翻這個過錯推定呢？其實，凡是這三種情形能夠證明的，就可以直接認(rèn)定有過錯。只有這樣解釋，才能夠有利于保護(hù)受害患者，轉(zhuǎn)變現(xiàn)在在訴訟中對受害患者保護(hù)不利的情況。

摘自《天下·侵權(quán)責(zé)任法：條文背后的故事與難題(第2版)》P217-218頁，法律出版社2018年6月出版。內(nèi)容簡介：《天下·侵權(quán)責(zé)任法：條文背后的故事與難題(第2版)》作者是全國人大常委會法工委立法專家委員會立法專家，全程深度參與了《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》的立法工作。作者以參加《侵權(quán)責(zé)任法》立法工作的親身實踐和體會，結(jié)合侵權(quán)責(zé)任法理論研究和司法實踐經(jīng)驗，全面闡釋《侵權(quán)責(zé)任法》每一個條文的內(nèi)涵和具體的司法操作方法，有針對性地介紹了《侵權(quán)責(zé)任法》具體條文背后所隱藏的鮮為人知的立法故事，對法律工作者以及廣大讀者，理解和準(zhǔn)確掌握《侵權(quán)責(zé)任法》條文的精準(zhǔn)含義，具有重要的參考價值。作者還從理論研究的角度出發(fā)，對《侵權(quán)責(zé)任法》具體條文所包含的理論難題，一一進(jìn)行解釋和說明，對侵權(quán)責(zé)任法理論工作者研究《侵權(quán)責(zé)任法》的理論基礎(chǔ)，促進(jìn)學(xué)術(shù)發(fā)展具有重要的作用。在本書第二版中，增加了對一些新問題的闡釋,進(jìn)一步完善了全書的內(nèi)容。

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