第七章 互聯(lián)網廣告行為規(guī)范

本章講述的內容分為兩類：一類是互聯(lián)網廣告活動主體，從事互聯(lián)網廣告活動的特殊的行為規(guī)范；另一類：活動主體可能是，也可能不是廣告活動主體，其行為可能是，也可能不是廣告行為，但都針對和影響著互聯(lián)網廣告的經營活動和競爭秩序，暫且與前者統(tǒng)稱為行為規(guī)范。
第一節(jié)保障網民正常用網、不擾民
本節(jié)講述的是互聯(lián)網廣告活動與保障網民正常用網問題。
一、問題的由來與表現(xiàn)
廣告是媒體生存發(fā)展的重要基礎，因此媒體的廣告經營需要有一定的規(guī)模和數(shù)量，但又必須與受眾的利益有所平衡，這個問題其實在傳統(tǒng)媒體的廣告中已經存在。例如以往的電視媒體中就曾出現(xiàn)過廣告過多、隨意插播甚至打斷正常播出的節(jié)目內容，屏幕上字幕廣告、浮標式、掛角式廣告影響正常收視，引起觀眾不滿的問題。針對此類問題，廣播電視主管部門還曾多次出臺過相關的行業(yè)管理規(guī)定，2015年修訂的《廣告法》第十四條第三款，還對此做出了專門規(guī)定：“廣播電臺、電視臺發(fā)布廣告，應當遵守國務院有關部門關于時長、方式的規(guī)定，并應當對廣告時長做出明顯提示�！�
互聯(lián)網廣告也存在類似的、引起互聯(lián)網受眾（網民）不滿的問題，一是廣告過多，在有些網站上橫幅廣告、對聯(lián)式廣告、摩天樓廣告、文字鏈廣告、視頻廣告、彈窗式廣告同時出現(xiàn)在一個網頁，使得互聯(lián)網信息服務的主要內容，有淪為 配角之虞，喧賓奪主；二是彈窗式、漂浮式廣告遮擋網民瀏覽的主要內容；三是彈窗式廣告無法關閉或偽裝關閉（關閉標志實為打開），誘使用戶點擊；四是在
用戶發(fā)送的電子郵件中夾帶廣告或廣告鏈接，給用戶帶來不便，甚至造成對其名譽形象的損害，等等。這些使網民不滿的問題也引起有關部門的高度重視，采取過一些管理措施，甚至還曾考慮過采用較為嚴厲的管制措施。
但是問題還有另一方面。與許多歐美國家的網民群體有所不同，中國網民對付費的互聯(lián)網信息服務呈現(xiàn)出群體性的不接受甚至反感，愿意接受付費上網服務的網民比例很低，使得在別國別地區(qū)可以成為收入模式的付費服務，在我國難以形成氣候，這大概與我們國民的消費理念、觀念、習慣有關。不論原因如何，這種國情需要正視和高度尊重。在這種國情下，提供互聯(lián)網信息服務的互聯(lián)網企業(yè)，對廣告就有了更多更強的依賴，這可以算作是我國互聯(lián)網生態(tài)的一個重要特征。制定互聯(lián)網廣告管理規(guī)章必須虛心了解、深刻理解、準確把握這種生態(tài)產生和發(fā)展變化的規(guī)律。這個意義上說，我國的互聯(lián)網廣告必須健康發(fā)展，而不能如一些網民希望的那樣越少越好、沒有最好。
在解決互聯(lián)網廣告過多過濫問題的制度設計中，還有一個情況應當充分考慮，就是我國互聯(lián)網企業(yè)高度依賴用戶體驗，講究和追求用戶的良好感受。據(jù)筆者觀察了解，在用戶體驗方面達到較高的水準，幾乎是互聯(lián)網企業(yè)成功的必備條件；成功的互聯(lián)網企業(yè)，在用戶體驗方面所做的各種資源的投入、所達到的水準和境界，國內其他行業(yè)和機構能與之相比的，實難見到。既然如此，控制廣告過多過濫，與追求至少是維持用戶體驗，在互聯(lián)網企業(yè)應當是統(tǒng)一的，至少在成功發(fā)展壯大的互聯(lián)網企業(yè)，是可以有平衡點的。也就是說，在這個問題上，可以對市場機制和企業(yè)自律有一定程度的期待。也就是說，有些規(guī)則可能不必由廣告監(jiān)管機關的行政規(guī)章來確立，而可以通過行業(yè)主管部門、行業(yè)組織甚至企業(yè)個體來制定和遵守。在規(guī)章起草過程中，也確實遇到過這類情況，例如早期曾考慮規(guī)范視頻服務企業(yè)的片前廣告的長度，后來發(fā)現(xiàn)同行競爭基本可以平衡這個問題。而且競爭如果公平而充分，所形成的平衡點的合理準確程度，應當高于行政立法。
二、相關規(guī)定及其解讀
《暫行辦法》第八條利用互聯(lián)網發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。在互聯(lián)網頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。
不得以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容。
未經允許，不得在用戶發(fā)送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接。
解讀
本條是關于利用互聯(lián)網從事廣告活動的行為規(guī)范。目的是解決利用互聯(lián)網廣告發(fā)布、發(fā)送廣告影響用戶體驗的問題，保障用戶正常使用網絡。
《廣告法》第四十四條第二款規(guī)定：利用互聯(lián)網發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。在互聯(lián)網頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。本條規(guī)定是對《廣告法》規(guī)定的重申，并針對互聯(lián)網廣告領域特殊問題，規(guī)定了其他義務：不得以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容；未經允許，不得在用戶發(fā)送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接。
（一）不得影響用戶正常使用網絡
利用互聯(lián)網發(fā)布、發(fā)送廣告，不得影響用戶正常使用網絡。發(fā)布、發(fā)送廣告，前者指向不特定的對象進行廣告推銷，即“廣而告之”的原始形式，如面向任何瀏覽者的網頁橫幅廣告；后者的對象一般應是特定的受眾，這是基于互聯(lián)網信息技術而新產生的廣告推銷方式，即“精準投放”，如電子郵箱廣告、根據(jù)瀏覽記錄而彈出的網頁彈窗廣告。不得影響用戶正常使用網絡，也是原則性規(guī)定。主要針對一些彈窗廣告遮擋網頁顯示內容、不停彈出打擾用戶等情況。
（二）確保一鍵關閉
在互聯(lián)網頁面以彈出等形式發(fā)布的廣告，應當顯著標明關閉標志，確保一鍵關閉。彈出等形式，主要指會遮擋、妨礙網頁顯示內容，影響正常瀏覽的情況，常見的還有漂浮式廣告。隨著技術的發(fā)展，也將會有更多的形式出現(xiàn)。顯著標明關閉標志，一是要明顯，引入注目，字體大小等應達到常人可見的程度；二是要標志應讓受眾能理解其表示關閉功能，常見的如“×”或“關閉”字樣。
確保一鍵關閉，首先應看廣告是否實際具有關閉功能，其次是關閉功能的標志是否一鍵執(zhí)行，最后是關閉功能的標志是否達到顯著程度。
至于“一鍵關閉”后，何種情形下才可以再出現(xiàn)、才算不違反規(guī)定？這是個尚待解決的問題。對此類問題，在沒有充分實踐積累的情況下，很難提出目前 能被各方接受、日后經得起實踐檢驗的具體標準。這也是《暫行辦法》選擇重申“一鍵關閉”，并未提出較為細化的具體標準的原因。
（三）不能以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容
本款規(guī)定是針對互聯(lián)網廣告較為常見一種方式，因為很多互聯(lián)網廣告是以用戶點擊來收費，為了增加點擊率，有的互聯(lián)網廣告就通過虛假的關閉標志或者其他欺騙方式，誘使用戶點擊廣告內容�！稌盒修k法》規(guī)定不得以欺騙方式誘使用戶點擊廣告內容，就是為了制止這種虛假欺騙的行為。
（四）未經允許，不得在用戶發(fā)送的電子郵件中附加廣告或者廣告鏈接
本款規(guī)定主要是針對個別提供電子郵件服務的互聯(lián)網企業(yè)在用戶發(fā)送的電子郵件內容中附加廣告或者廣告鏈接。需要特別注意的是，本款規(guī)定并不是禁止提供電子郵件服務的互聯(lián)網企業(yè)發(fā)布廣告，例如利用郵箱登錄頁、郵箱底部等廣告位發(fā)布廣告，都屬于正常的廣告活動。本條規(guī)定是要求，提供電子郵件服務的互聯(lián)網企業(yè)，在電子郵件用戶自己撰寫的電子郵件內容里，不能再附加廣告或者廣告鏈接。
第二節(jié)對互聯(lián)網廣告活動中不正當競爭行為的限制
一、問題的由來和立法目的
對這部分問題的考慮，大體與上一節(jié)的問題相同，立法目的和動機也主要是出于保護互聯(lián)網廣告正常生態(tài)和競爭秩序．區(qū)別主要有兩個方面：一是這部分問題基本不能依賴企業(yè)自律和行業(yè)自律，應當由廣告監(jiān)管機關制定行政規(guī)章明確規(guī)定；二是這部分問題大多是非清楚、黑白分明，有的問題即使初看似乎不符合多數(shù)人．的愿望，但道理是清楚、一目了然的，可以明確規(guī)定。
二、相關規(guī)定及其解讀
《暫行辦法》第十六條互聯(lián)網廣告活動中不得有下列行為：
（一）提供或者利用應用程序、硬件等對他人正當經營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施；
（二）利用網絡通路、網絡設備、應用程序等破壞正常廣告數(shù)據(jù)傳輸，篡改或者遮擋他人正當經營的廣告，擅自加載廣告；
（三）利用虛假的統(tǒng)計數(shù)據(jù)、傳播效果或者互聯(lián)網媒介價值，誘導錯誤報價，謀取不正當利益或者損害他人利益。
解讀
本條是關于互聯(lián)網廣告活動中一些不利于互聯(lián)網廣告市場秩序行為的禁止性規(guī)定。
本條所限制的行為，從監(jiān)管執(zhí)法的普通常識來看，都屬于不正當競爭行為。但現(xiàn)行的《反不正當競爭法》（1993年9月2日，中華人民共和國主席令第10號）第二條第二款有如下的規(guī)定，“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為”。從文意上看，該法未列出的具體行為不宜稱之為“不正當競爭行為”，因此本條中未使用這個詞匯。
互聯(lián)網廣告?zhèn)鬟f的過程中，除廣告主和互聯(lián)網媒介外，還存在多個顯性或隱性的參與者，為交易行為或受眾最終接收廣告信息提供應用程序、網絡通路、網絡設備或各類硬件功能服務，如需求方平臺、媒介方平臺、廣告信息交換平臺，以及互聯(lián)網接入服務提供者、瀏覽器軟件提供商，甚至終端設備提供商等等。這種服務能力如不適當運用，就會形成阻礙互聯(lián)網廣告正當經營的力量。
（一）不得提供或者利用應用程序、硬件等對他人正當經營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施
目前，互聯(lián)網行業(yè)的主要商業(yè)模式是“免費+廣告增值”，互聯(lián)網用戶瀏覽網頁、使用應用程序絕大多數(shù)情況下是不付費的，互聯(lián)網公司的運營收入很大程度上依靠廣告。而某些應用程序或者硬件，對互聯(lián)網公司正當經營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施，這種大規(guī)模的廣告屏蔽短期內來看是造福了廣大用戶，但長此以往這種行為是對互聯(lián)網生態(tài)的一種傷害和破壞，互聯(lián)網公司難以生存、創(chuàng)新動力不足、盜版市場有可能會重新死灰復燃，最終的社會成本還是會由廣大互聯(lián)網用戶承擔。本條明確規(guī)定互聯(lián)網廣告活動中不得提供或者利用應用程序、硬件等對他人正當經營的廣告采取攔截、過濾、覆蓋、快進等限制措施，不得阻礙正當經營的互聯(lián)網廣告?zhèn)鬟f給受眾，規(guī)定限制他人正當經營的互聯(lián)網廣告的行為違法。
（二）不得利用網絡通路、網絡設備、應用程序等破壞正常廣告數(shù)據(jù)傳輸，篡改或者遮擋他人正當經營的廣告，擅自加載廣告
本款規(guī)定包含兩種情形：一是未經交易雙方同意，擅自改動、替換了原廣告內容；二是擅自利用他人互聯(lián)網媒介發(fā)布廣告，或擅自在他人互聯(lián)網媒介中開通廣告鏈接入口發(fā)布廣告。這兩種行為相當于互聯(lián)網行業(yè)中常說的“流量劫持”或“流量竊取”，是目前互聯(lián)網廣告經營中常見的不正當競爭手段。由于相對具有低成本的特點，往往對正常的互聯(lián)網廣告經營造成利益上的損害，是對
互聯(lián)網廣告業(yè)經營秩序的破壞，應當予以禁止。
（三）不得利用虛假的統(tǒng)計數(shù)據(jù)、傳播效果或者互聯(lián)網媒介價值，誘導錯誤報價，謀取不正當利益或者損害他人利益
這一規(guī)定是關于互聯(lián)網廣告活動參與者之間，尤其是互聯(lián)網媒介與廣告主之間經營行為的規(guī)范性條款。
《廣告法》第三十六條規(guī)定：“廣告發(fā)布者向廣告主、廣告經營者提供的覆蓋率、收視率。點擊率、發(fā)行量等資料應當真實�！被ヂ�(lián)網廣告的傳播效果統(tǒng)計通常會以點擊率來統(tǒng)計，但隨著互聯(lián)網廣告業(yè)的不斷發(fā)展，很多專業(yè)進行傳播效果評測的第三方監(jiān)測公司也可以通過測量廣告對目標受眾的到達率、到達頻次以及目標受眾后續(xù)行為等統(tǒng)計數(shù)據(jù)，評測互聯(lián)網廣告的傳播效果，繼而評價互聯(lián)網媒介的廣告價值�；ヂ�(lián)網媒介的價值，包括媒介方平臺的價值，主要是由關注該媒介的人群的特征決定的，如人數(shù)、職業(yè)、年齡、消費偏好等，這些特征都通過一系列監(jiān)測統(tǒng)計數(shù)據(jù)體現(xiàn)出來，并成為互聯(lián)網廣告經營標的物價值的主要評價指標。另外，互聯(lián)網廣告交易已經普遍采用了按照各類計算結果和統(tǒng)計數(shù)據(jù)結算的方式。在互聯(lián)網大數(shù)據(jù)時代，客觀公正的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，在多數(shù)情況下直接影響互聯(lián)網廣告交易達成，并且直接決定互聯(lián)網廣告交易價格。某些不法企業(yè)利用虛假的統(tǒng)計數(shù)據(jù)、傳播效果和自身的媒介價值，誘導廣告主對自己的互聯(lián)網廣告進行錯誤報價，這也是一種破壞公平競爭的市場環(huán)境的行為。因此本條規(guī)定，不得利用虛假的統(tǒng)計數(shù)據(jù)、傳播效果或者互聯(lián)網媒介價值，誘導錯誤報價，謀取不正當利益或者損害他人利益。
需要說明的是，互聯(lián)網廣告活動及相關活動中的不正當競爭行為，并非只有本條款規(guī)定的三種，在實際情況中存在的其他問題，還有待于今后的實踐積累和《暫行辦法》的修訂，也在相當程度上有賴于今后《反不正當競爭法》的修訂。

摘自：《互聯(lián)網廣告法律實務》，法律出版社2017年8月出版社。內容簡介：本書自2011年國家工商總局課題立項起，承擔《互聯(lián)網廣告管理暫行辦法》的調研和執(zhí)筆起草工作，經歷了從起草到出臺的全過程，是該項規(guī)章的主要起草人。作者試圖通過分享自己在立法、釋法過程中的思考，使讀者對互聯(lián)網廣告監(jiān)管相關的問題有比較準確、有一定深度的理解與把握。所以筆墨主要集中在矛盾的特殊性，即與傳統(tǒng)廣告、傳統(tǒng)監(jiān)管不同之處。