中國律師在解決國際商務(wù)糾紛問題中的思考與實(shí)踐



本節(jié)討論由國際業(yè)務(wù)專業(yè)委員會副主飪趙永清主持，分別有中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會副秘書長李虎博士、上海市段和段律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人段祺華律師、河北省律師協(xié)會副會長徐文莉律師作專題發(fā)言。趙永清認(rèn)為，律師參與國際商務(wù)爭議問題的解決，這是律師的看家本領(lǐng)，是一些基礎(chǔ)性的工作。
李虎介紹，中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會香港仲裁中心的定位是根據(jù)貿(mào)仲委的章程在港設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，根據(jù)貿(mào)仲委的授權(quán)，在貿(mào)仲委的統(tǒng)一管理下在港就近審理、管理仲裁案件，提供仲裁以及其他方面咨詢和培訓(xùn)服務(wù)，規(guī)則是使用統(tǒng)一的一部規(guī)則。貿(mào)仲委在香港的運(yùn)作完全是一種國際化的運(yùn)作，香港的仲裁法是不設(shè)仲裁名冊制的，我們貿(mào)仲委的仲裁規(guī)則在香港使用的時候也是可以推薦使用的，你可以在規(guī)則之內(nèi)選仲裁員，也可以在規(guī)則之外仲裁員，目前的規(guī)則提供了這種可能。
對于大家關(guān)心的香港仲裁中心的法律適用問題，李虎介紹，在我們制定規(guī)則的這個過程中已經(jīng)考慮到了這個問題，一個是仲裁程序法，另一個是仲裁實(shí)體法。依據(jù)我們目前仲裁規(guī)定，如果對仲裁有約定的遵循約定，沒有約定的以管理案件的貿(mào)仲委及其分委所在地法律為仲裁適用法。比如說，當(dāng)時提交香港仲裁但沒有仲裁適用法的約定，仲裁適用仲裁地法就是香港的程序法，即香港的仲裁條例。貿(mào)仲規(guī)則如果說和香港的仲裁條例有沖突，肯定是以香港的仲裁條例規(guī)定為準(zhǔn)；實(shí)體法，沒有約定的話按照國際仲裁的實(shí)踐，一般是由仲裁庭來決定案件適用的實(shí)體法。關(guān)于裁決的撤銷，除非當(dāng)事人對仲裁有約定，適用香港的仲裁法。香港高等法院對行使裁決撤銷的權(quán)利有相應(yīng)的規(guī)定。貿(mào)仲委在香港做的裁決是香港裁決，在香港執(zhí)行需依據(jù)香港的條例進(jìn)行，而到內(nèi)地執(zhí)行，則依據(jù)香港和內(nèi)地簽的相互執(zhí)行裁決的安排來進(jìn)行，這是一個法律適用和司法監(jiān)督的基本情況。
在涉及中國企業(yè)赴美投資所遭受的不公平待遇，段祺華律師從國家制度設(shè)計(jì)的層面表達(dá)了他的看法：中國是一個貿(mào)易大國但卻是投資小國，所以不平衡。如果我們是投資大國，我們的貿(mào)易摩擦問題以及涉及外匯問題的很多事情都可以得到比較大的改善。但是現(xiàn)在在歐盟和美國投資當(dāng)中最大的問題是，美國的州政府對外來投資非常歡迎，因?yàn)槟憬o他增加了投資，但是聯(lián)邦政府比較冷淡，聯(lián)邦政府主要的一個抵抗外來投資的手段就是安全審查，這樣的話我們國家很多企業(yè)在這個上面就會摔倒。從1990年的最早的航空技術(shù)公司收購一家公司失敗，到后來的中石油失敗，再到最近非常引人注目的“三一訴奧巴馬總統(tǒng)”，這些案子無一不是以美國國家安全委員會有軍事背景的借口，而被其否決。段祺華律師認(rèn)為中國應(yīng)該盡快與美國簽署中美之間的雙邊投資保護(hù)協(xié)定，并且中國的許多法律制度要隨之修改。而中國也應(yīng)該建立安全審查制度，中國的安全審查就會提高到一定的高度。否則，否決人家的投資就沒有法律依據(jù)。
對于商務(wù)糾紛解決方式，徐文莉律師認(rèn)為適合的才是最好的。在我們律師從事涉外法律服務(wù)過程當(dāng)中，我們一方面要盡可能地幫助我們的客戶避免和減少糾紛的發(fā)生，但另一方面如何有效地解決爭議也是我們每一個法律人值得思考的問題，所以從國內(nèi)外司法實(shí)踐和爭議解決方式發(fā)展來看，法律強(qiáng)制效力比較強(qiáng)的訴訟始終還是爭議解決主要有效的方式，但ADR這種替代性爭議解決方式，尤其是調(diào)解作為ADR主要的形式，也越來越多地成為訴訟和仲裁的必要的補(bǔ)充，也正在以一種文化和思維方式得到推廣。調(diào)解本身也是一種非常好的爭議解決方式。對仲裁和訴訟的一個補(bǔ)充：我注意到貿(mào)仲委2005年版的仲裁規(guī)則已經(jīng)把調(diào)解協(xié)議轉(zhuǎn)成仲裁裁決寫到里面了，這也是到目前為止我們中國所有仲裁機(jī)構(gòu)里面唯一一個將仲裁程序前形成的調(diào)解協(xié)議轉(zhuǎn)換成仲裁裁決的仲裁規(guī)則，我也是在仲裁規(guī)則指引下辦理好幾個這樣的案子，當(dāng)時彌補(bǔ)了在仲裁程序前缺少仲裁協(xié)議而導(dǎo)致可能爭議沒有辦法解決的不足，通過調(diào)解協(xié)議當(dāng)事人有的沒有履行義務(wù)，我們申請貿(mào)仲委按照調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，做成了仲裁裁決，并且都很順利地在境外得到了執(zhí)行。



摘自：中華全國律協(xié) 編 《中國律師服務(wù)的創(chuàng)新與發(fā)展》