我國未來民法典的模式選擇


我國民法最初起草之本意在于制定民法典，但每每難產。在多種原因的作用下，最終制定出來的是《民法通則》——一種介乎總則與立法綱要之間的立法形式——對民事關系的涵蓋面相當小。就具體法律領域來看，仍存在許多法律空白點或面，例如，就身份權問題仍是空白狀態(tài)，對人格權的規(guī)定亦極不完備。盡管已通過民法基本原則授權法官進行創(chuàng)造性的司法活動予以填補，但創(chuàng)造性的司法活動并不等于“無法司法”，而是應以“通過民法典、超越民法典”的方式進行。就《民法通則》的立法形式而言，由于它未為當事人提供盡可能多的行為規(guī)則，對當事人相當缺乏事實預測的安全性。為了顧全法律的安全價值，使法律具有嚴格規(guī)則的一面，我國必須制定民法典。而且在民法學界和司法界的強烈要求下，在為外國投資者提供良好的投資法律環(huán)境之需要的壓力下，這一工作之完成看來只是時間問題。
但是，未來制定民法典時，我國應采取何種立法技術模式呢?歷史已告訴我們，《法國民法典》式的絕對嚴格規(guī)則主義的立法方式已告失敗，這種模式決不可再在中國重復。相當時期以來，我國有許多人認為，民事關系不斷發(fā)展變化，因而無法加以一舉把握，所以總認為制定民法典的條件不成熟。在這種論點的潛意識中還是想等待一個社會生活靜止的時期以制定包羅萬象的法典，因為若承認社會生活是永遠發(fā)展變化的，依上述論點，就永遠無法對之加以把握，就永遠不能制定民法典。當然，“條件不成熟”論者所等待的靜止時期和他們夢寐以求的民法典一樣，都不可能得到。他們考慮民法典問題的思維方式卻不符合他們聲稱信仰的哲學，這倒要使人懷疑他們是否真的想制定民法典，換言之，他們是否真的打算接受法治?如果采取《瑞士民法典》式的立法技術，則上述理由不足以阻礙制定民法典，因為社會生活盡管是永遠變化的，但總有相對靜止而可把握的部分，對這些有可能取得確定認識的部分可以制定成法典。同時應保持法典的開放性，允許一定條件下的法官造法，以調整變動不居的、尚難把握的部分，如此則制定民法典在技術上完全可能。況且，立法史還證明，與其說立法是反映社會生活的鏡子，不如說它是開向社會生活的推土機。至少在這里我們應注意人的認識的能動性，法典不僅是對社會生活的映照，而且不容忽視的是，它還是對社會生活的塑造。是什么原因使“條件不成熟”論者覺得自己如此無能呢?是他們貌似辯證，而實際上是形而上學的思想方法!因此，為促成我國民法典的誕生，就要破除法典要包羅萬象否則不成其為法典的形而上學觀念，認識到包羅萬象的法典只是立法方式的一種，且是被淘汰的一種，從而選擇正確的嚴格規(guī)則與自由裁量相結合的辯證的法典模式，它既能給人們帶來盡可能多的安全，又能使法典與時俱進。我國未來民法典的模式應是《瑞士民法典》式的。事實上，由于在《民法通則》中設立了基本原則，已啟動了這種模式。


摘自：徐國棟 著 《民法基本原則解釋:誠信原則的歷史、實務、法的理論(再造版)》