公物的設置管理與“私人行政”的展開

　　引言

本章旨在探討公物建設、管理的行政作用中行政如何私化、行政與私人如何結合等問題，將其分為若干模式展開討論，試圖闡明其中向私人委任行政權限的應用特征。公物法制中，從德國完善東部各州基礎設施的觀點看，將一直受到重視的道路建設作為素材，也能管窺一點傳統道路法制面貌的變化。另外，在以下將要探討的諸現象中，都與公物管理相關的財源方面的私化(即民間資本的應用)有相互牽連的部分。因此下述現象橫跨財政和提供物質資源的公物法兩個法律領域。

一、道路建設和民間活力

德國的道路建設及其管理，以其國際著名高速公路網的完善為代表，在傳統上，它由公共團體進行規劃、建設和經營管理。從公有財源中提供資金的同時，建立了一套國民可以自由無償利用的系統。①但最近，這一系統正趨于崩潰。

第一，雖然歐盟統一后確立了區域內實行自由通行原則(1994年1月1日)，但由于德國國內的免費自由通行無法保持與其他各國的均衡，結果導致高速公路旁路(bypass)化。又加之環境污染日趨嚴重，德國也開始引進征收高速公路通行費(Mautgek~fihr)的制度。②

第二，東西兩德統一后沉重的財政負擔、東德急需得到迅速完善的交通基礎設施、加上1992年前后德國經濟十分不景氣，德國的國家財政收入有減無增；而另一方面實現財政健全化的要求嚴峻地擺在政府面前，必須立即采取措施。⑧面對種種現實問題，德國開始在道路建設和管理兩方面引進民間資本活力)。完善道路的民間活力措施，還包括將道路附屬設施(加油站、休息廳、小賣店等)交予民間經營；改變從前連同附屬設施的經營也由聯邦政府一手包辦的慣有方式，承認由私人經營道路附屬設施。④

下面我們將考察航空管制、聯邦鐵路、聯邦郵政等交通通信法制的改革動態，同時對急速進行的道路建設民間活力項目現狀⑤，以及與之相隨的法律體系進行探討，道路建設民間活力項目可說是“轉型期交通道路法制”⑥的一個橫斷面。如果將其與日本東京灣橫跨道路建設相關的民間活力項目相比較，意義重大。⑦因為最近日本的PFI(Private Finance Initiative)事例從公共事業改善方法的觀點出發，引起社會廣泛討論，而兩者之間定有某些共通點或可借鑒之處。⑧

二、民間活力運用方式的種類

　　道路建設最主要的民間活力運用方式，從法律角度看大致分為兩類⑨：經營者模式和特許模式。經營者模式(Betreiber。mod—e11)是指根據最近制定的《籌措民間資金建設道路法》(StraBenbauprivatfina-nziet·ungsgesetz)而導人的，將財源籌集、建設、管理(包括收取通行費)等全體項目悉數委任給民間公司。特許模式(Konzessionmodell，本書以下按照本編第二章的用法，將Konzession譯為“特許”)，即將前面資金籌措階段、建設階段的事務委諸于民間。

(一)“特許”模式(Konzessionmodell)

“特許”模式于1992年前后就開始采用。1992年1月29日和1992年7月15日的內閣會議上聯邦政府通過了6項將聯邦道路建設委任給民間資本運行的決議。1994：會計年度又引入6項計劃作為民間活力項目實施。以上方式都依靠民間資本提供土地購置以外的建設費。1994年至2002年通過迅速資本籌措方式，總共從民間籌款38億8 900萬馬克資金。

聯邦政府在上述項目中，收購當初運用諸如民間籌集的建設費等資金建設而成的道路，采取允許在工程竣工并投入使用后償還款額的方法，包括道路建設費、道路建設期間籌措資金的利息以及折舊期間的利息。這種方式稱為“特許”模式。道路設施急需迅速完善，采取上述措施后也具有它獨特的優點，即找到了解決缺乏必要財源的有效途徑，減輕了政府的財政負擔。不過，即使采用這一“特許”模式，法令依然沒有改變，僅僅是具體的道路購置方式發生了變化(先建設，后付費)，在建設費等費用必須由聯邦政府支付這一點與傳統的直轄方式并無二致。更進一步說，近來陸續出現很多對這種方式的批判，認為這種直轄方式加重了財政負擔。于是出現了將征收道路使用費的權限委任給民間，連同折舊階段的事務也委任給民問的方式(即下述經營者模式)。在財政統制方面，相比傳統的直轄式財源籌措方式，不再將道路建設費列入最初的預算，而是直到道路完成建設、開始償還錢款時，才從預算上予以把握。

根據1993、1994年度道路建設報告，這項引入民間活力的道路建設工程已經在聯邦層面上達到12項。民間活力項目資金總額達38億8 900萬馬克，是1993年度聯邦道路建設費76億1 790萬馬克的將近一半。顯而易見，民間活力的實際成果已經穩步建立。⑩

(二)經營者模式(Betreiber。modell)

道路建設的民間活力方式之二，是于1994年9月3日制定的《籌措民間資金建設道路法》(Stra口enbauprivatfinan zierlJngsge—setz)。⑩

該法的立法目的是，將包括征收通行費在內的聯邦長途道路建設、維護、經營及籌措資金等事務委任給私人。這種民間活力方式稱為經營者模式(Betreibermodell)。⑩這種方式也能在財源不足的情況下使當前原本不可能完成的建設事業得以盡早實現。其特點是幾乎不會增加聯邦財政的負擔，特別是規定建設費用的償還由民間事業者通過征收通行費來實現。

受歐盟法律的約束，征收通行費本身僅限于(1)除地域貫通道路之外的高速公路及聯邦道路中的橋梁、隧道和山岳道路；(2)地域貫通道路以外，類似于高速公路的聯邦道路。⑩經營者模式的民間活力項目，僅限定于上述種種道路的新建道路部分。

民間資金籌措法將聯邦長途道路的建設、維護、經營及資金籌措等事務委任給經營者模式中的民間事業者。但法律上也賦予它們聯邦長途道路法第7條a、第16條a第3款、第18條f、第19條、

　　第19條a所規定的道路建設義務者(StraBenbaulast：tra”ger)的權利及義務。⑩另一方面，除征收通行費的權限(根據委任私人權限BeleihLmg的相關規定委任給私人)外，權力性權限均未賦予民間事業者。⑩他們所征收的通行費，將作為民間事業者的收入，用于償還道路建設費。關于通行費的金額、收取區間等，由聯邦交通部以命令的形式予以規定。

概言之，民間資金籌措法不過是完善民間活力項目的法律構架，在實施階段將民間活力路線的確定及其規模等予以具體化。

三、道路民間活力項目的問題

道路民間活力項目的任意一種方式都受到了批判。

首先，關于“特許”模式，(1)很多情況下，該建設項目本身的建設費高于直轄方式(違反財政原則中的經濟性原則、《財政原則法》第6條第1款、 《聯邦財政法》第7條第l款等⑩)；(2)從財政統制的角度看，直到工程建設完成后才開始掌握該事業的費用預算問題，將導致議會的財政統制原則日趨崩潰，因而具有很高的違反憲法嫌疑(違反財政一體性原則、明確性原則、真實性原則、基本法第110條第1款第1段)；(3)在發行國債方面，違反預算保留原則(基本法第115條第1款第1段)等。以上各項批判都非常激烈(法學家普特諾(Gunther Pnttner)、聯邦納稅者聯盟等⑩)。對此，也有學者提出不同觀點：關于第(1)點，民間活力項目確實提高了直接費用，但從總體看，由此可形
成社會經濟方面的波及效果，優點很大，其實并沒有違反經濟性原則。關于第(2)、(3)點，也有觀點認為：形式將籌措財源委任給私人民間活力項目，不直接受這些規定的拘束，所以是合憲的。⑩關于這一點，聯邦政府也已闡述過同樣的理由，以表明它并不違反憲法。⑩

其次，經營者模式雖然沒有遭受到是否符合這類財政法的批判，但在它與道路法之原則的關系上，有很多學者指出它也存在諸多未解決的問題。比如在促進公路的有償利用方面；又比如將公路的建設管理委任給民間企業，實現“道路建設私人行政”、“道路管理私人行政”、“私人收取道路通行費行政”等方面，都存在著損害賠償責任問題(是否由州承擔)、征收通行費(強制征收)的相關信息保護問題等。④

道路建設的民間活力項目，必然引起關于高速公路網實現全體民營化的大討論。聯邦交通部已經為此設立審議會，并就對此贊成與否、及其實現方式等問題展開討論。也許不遠的將來，德國高速公路也將如日本高速公路一樣，成為必須支付高額費用的特殊道路。日本高速公路網由日本道路公團建設運營，部分由東京灣橫斷道路相關的民間活力項目實行。另外，關于引入PFI的討論也正逐步展開。@可以說，德國免費高速公路網的維護管理系統日趨崩潰，同時民間活力項目、民營化路線已然拉開帷幕。

道路建設項目中，除上面介紹的民間活力方式以外，還包括獨立事業體方式(承擔德國統一道路建設項目計劃實施的德國統一長途道路計劃建設有限公司DE(]-ES@)、資金籌措公司方式(1955年至1961年、1964年至1973年作為籌措資金公司運營的德國公共事業股份公司Offa④)等@，均有必要另行考察。

　　摘自：(日)米丸恒治著《私人行政:法的統制的比較研究/法學譯叢.公法系列》