任意化：有限公司監(jiān)事會制度

　一、公司監(jiān)事會制度存在的理論基礎

　 公司監(jiān)事會是依法產(chǎn)生，代表全體股東對董事和經(jīng)理的經(jīng)營管理行為以及公司財務進行監(jiān)督管理的常設機構(gòu)。在我國，股東會、董事會、監(jiān)事會以及經(jīng)理這四種公司的基本組織機構(gòu)形成了我國的公司治理結(jié)構(gòu)模式。①但是，公司監(jiān)事會作為公司基本治理結(jié)構(gòu)之一，它并不是與公司的產(chǎn)生相伴而生的。

通常而言，資本的存在是公司設立和存在的前提。因此，股東作為公司的所有者理應享有對公司的經(jīng)營權、管理權等。從早期公司的產(chǎn)生來看也確實如此。在公司發(fā)展的早期，公司只是單一單位的企業(yè)，公司的業(yè)務并不復雜，公司的所有者往往亦是公司的經(jīng)營者，公司的所有權和經(jīng)營權合而不分，②這時公司管理類似于合伙，公司的意志通常也表現(xiàn)為股東的團體意志。但是隨著公司規(guī)模的擴張和經(jīng)濟活動的復雜化，作企業(yè)所有者的股東，由于不具備經(jīng)營企業(yè)的能力與經(jīng)驗或沒有足夠的時間與精力，以及由于股東分散化導致的直接管理成本的無限增大，企業(yè)內(nèi)部出現(xiàn)具有等級性質(zhì)的不同管理機構(gòu)成為必然，受雇傭、領取薪水的職業(yè)經(jīng)理人產(chǎn)生。20世紀30年代初，美國經(jīng)濟學家伯利和米恩斯在其經(jīng)典著作《現(xiàn)代公司與企業(yè)財產(chǎn)》(1932年)中即提出了“所有權與經(jīng)營權分離”的著名命題。他們通過對美國200家企業(yè)的實證研究得出結(jié)論：“在股權分散的現(xiàn)代公司，企業(yè)的控制權已轉(zhuǎn)入管理者的手中，而企業(yè)的所有者已被貶到僅僅是資金提供者的地位。企業(yè)從受所有者控制改變?yōu)槭芙?jīng)營者控制。”盡管所有權和經(jīng)營權的分離在更多意義上適應了現(xiàn)代化大生產(chǎn)的需求，有利于現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展。但是，所有權和經(jīng)營權的分離也造成了公司利益主體的分化。企業(yè)的所有者和經(jīng)營者合二為一的單一利益主體在一定程度上被分裂成兩個相互對立的利益主體，因為根據(jù)古典經(jīng)濟學的假定，每個人均為理性人且都追求自身利益的最大化。于是，公司的委托代理問題產(chǎn)生。

從經(jīng)濟學角度來說，現(xiàn)代公司的委托代理關系主要涉及兩種人，即委托人和代理人。股東是委托人，而董事會和經(jīng)理是代理人。在公司的運營過程中，股東(委托人)最關心的是自己財產(chǎn)的安全、保值和增值；而董事、經(jīng)理(代理人)等是一個具有獨立利益和行為目標的“經(jīng)濟人”，其在管理公司過程中與股東的利益并不完全一致，他們很難像企業(yè)主那樣追求公司資產(chǎn)的有效使用，甚至可能以犧牲公司或者股東的利益來追求自身利益的最大化。此外，由于代理人作為“經(jīng)濟人”存在所謂的“機會主義傾向”，在代理過程中會產(chǎn)生職務怠慢、損害或侵蝕委托人利益的道德風險與逆向選擇問題；以及由于市場環(huán)境的不確定性、委托人與代理人之間存在嚴重的信息不對稱性等情形，在這種情況下，董事會或者經(jīng)理決策不當、濫用權力乃至中飽私囊的行為勢必引起公司及股東利益的損失。此時，失去控制權的所有者如何促使享有控制權的經(jīng)營者為實現(xiàn)公司的最大利益而行事；如何在保證公司經(jīng)營者擁有一定“彈性”權力的條件下，對其進行有效的監(jiān)督約束以減少代理成本和控制代理風險等難題在了各國立法者面前。①如何設計一種適當?shù)慕M織結(jié)構(gòu)和制度以平衡公司各方利益并最終維護股東的根本利益?②由于受到權力制衡理論的影響，③現(xiàn)代各國均紛紛在公司中設立監(jiān)督機構(gòu)。即公司的重大問題決策權由公司權力機構(gòu)的股東會行使，公司的經(jīng)營管理權由作為公司業(yè)務執(zhí)行機構(gòu)的董事會行使，公司的監(jiān)督檢查權由公司監(jiān)督機構(gòu)行使。公司通過股東會、董事會、監(jiān)事會等機構(gòu)設置來達到三者之間相互約束和權力制衡的目的。在這種背景下，公司監(jiān)事會制度孕育而生，并通過各國公司立法的發(fā)展(主要是大陸法系國家)逐步趨于成熟與完善。

由此可知，公司的意志機關包括監(jiān)事會在內(nèi)，其存在的基礎是源于現(xiàn)代公司“所有權和經(jīng)營權的分離”以及由此而產(chǎn)生的代理問題。公司監(jiān)事會的構(gòu)建理念是在其存在基礎上對權力制衡理論的一種應用。監(jiān)督的有效性可以保證公司的董事、經(jīng)理等管理人員的行為盡可能地不偏離股東的利益目標，使公司不同的利益主體成為一致行動人，從而實現(xiàn)公司利益的最大化。

　 二、有限責任公司監(jiān)事會設立必要性的質(zhì)疑

　據(jù)上述分析可知，公司監(jiān)事會制度存在的理論基礎建立在現(xiàn)代公司“所有權和經(jīng)營權的分離”以及由此而產(chǎn)生的代理問題上。但是，在我國的現(xiàn)實生活中，有限責任公司的數(shù)量龐大，已經(jīng)成為事實上的主流公司模式，將既有的這種公司法理論推廣到有限責任公司領域?qū)⒂龅较喈數(shù)睦щy。①據(jù)我國公司法的規(guī)定，監(jiān)事會(監(jiān)事)是有限責任公司的法定組織機構(gòu)。從公司監(jiān)事會制度存在的基礎這一出發(fā)點進行思考，筆者不僅質(zhì)疑有限責任公司監(jiān)事會法定設置的必要性。

(一)監(jiān)事會存在基礎相對缺失

一般認為，有限責任公司的制度設計尤其適用于中小企業(yè)。②因此，與建立在股權高度分散理論基礎上的股份公司相比，有限責任公司有其獨特之處。該獨特性主要表現(xiàn)為有限責任公司的人合性和封閉性。在有限責任公司的法律制度設計中，也以法律強制規(guī)定等形式保證了上述特點。表現(xiàn)在：(1)公司股東人數(shù)有法定限制。公司法第24條規(guī)定：“有限責任公司由五十個以下股東出資設立。”(2)公司資本不得向社會公開募集。公司法第28條規(guī)定：“股東應當按足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額。……股東不按照前款規(guī)定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。”(3)股權轉(zhuǎn)讓的限制。公司法第72條規(guī)定：“有限責任公司的股東之間可以相互轉(zhuǎn)讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意。……經(jīng)股東同意轉(zhuǎn)讓的股權，在同等條件下，其他股東有優(yōu)先購買權……”(4)股東的出資證明書不得流通轉(zhuǎn)讓，有限責任公司的經(jīng)營事項和財務賬目無須公開等。

有限責任公司的特點以及法律制度架構(gòu)決定了有限責任公司股權結(jié)構(gòu)的相對集中(尤其是股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任公司)。在有限責任公司中，公司的股東一般彼此之間相互了解信任，股東作為公司的出資人直接參與公司的經(jīng)營管理。公司的董事或者經(jīng)理等管理人員通常是由大股東直接兼任或者是依據(jù)大股東的意志任命的，股東就像合伙人一樣把自己看作是業(yè)主管理公司。①在集權股權結(jié)構(gòu)下，大股東具有積極干預公司經(jīng)營的意愿，經(jīng)營者首先很難具有經(jīng)營公司的獨立性。因此，有限責任公司中所有權和經(jīng)營權分離的色彩淡薄，甚至出現(xiàn)了所有權與經(jīng)營權合一的現(xiàn)象。此時，有限責任公司也就不會出現(xiàn)上述論證的所謂的委托代理問題，監(jiān)事會制度存在的基礎相對缺失。因此，在有限責任公司中也就無須設立監(jiān)事會來監(jiān)督管理人員的行為，因為公司的所有組織機構(gòu)本身在一定意義上都是服務于股東的。

(二)監(jiān)事會監(jiān)督作用難以發(fā)揮，且無必然加強其作用之必要

1．監(jiān)事會監(jiān)督作用薄弱

根據(jù)我國現(xiàn)行公司法制度設計，有限責任公司設監(jiān)事會，其成員不得少于3人。監(jiān)事會應當包括股東代表和適當比例的公司職工代表，其中職工代表的比例不得低于1／3……由此可知，在通常的有限責任公司中，監(jiān)事會由職工監(jiān)事和非職工監(jiān)事兩種監(jiān)事組成，其主要職能是監(jiān)督董事、經(jīng)理等管理人員的機會主義行為，防止其濫用職權。但是，在有限責任公司中，公司的監(jiān)事會很難發(fā)揮監(jiān)督作用。

(1)非職工監(jiān)事缺少獨立性

公司董事會、經(jīng)理等高級管理人員的產(chǎn)生是公司集中化管理的成果，它可以有效地提高公司經(jīng)營管理的效率。根據(jù)現(xiàn)代公司法制度設計，公司董事會主要行使執(zhí)行股東會決議、決定公司經(jīng)營計劃和投資方案、制定公司基本管理制度等職權，負責公司的日常經(jīng)營管理，是公司的日常執(zhí)行機關。在一定意義上來說，公司的董事會掌握著公司的實權。在有限責任公司中，由于所有權與經(jīng)營權分離色彩的淡薄以及股權結(jié)構(gòu)的相對集中，公司董事會成員大多數(shù)情況下即由股東兼任或者根據(jù)其意志任命。而公司監(jiān)事會作為公司的監(jiān)督機構(gòu)也是由公司股東的委托而產(chǎn)生并向股東負責的機構(gòu)，根據(jù)我國公司法第38條的規(guī)定，股東會行使選舉和更換非由職工代表擔任的董事、監(jiān)事等職權。因此，監(jiān)事會的成員也由股東選舉產(chǎn)生，其選舉和罷免程序由股東會通過。①所以，公司監(jiān)事會本身在很大程度上也受制于公司股東。

在此背景之下，在有限責任公司中，表決中占有支配地位的大股東意志往往提升成為公司的意志。公司中所選任的董事和非職工監(jiān)事往往是大股東利益的代表，甚至選任的董事、非職工監(jiān)事就是大股東。因此，董事與監(jiān)事往往存在一定的“血緣關系”，監(jiān)事與董事之間的臍帶難以割斷。此時即使透過民主程序所產(chǎn)生的監(jiān)事、董事代表，實質(zhì)上也類似于經(jīng)理、行政人員的派任。如果監(jiān)事、董事甚至經(jīng)理等行政管理人員，均來自于同一股權體系的派任，當監(jiān)督制衡機制開始運作而產(chǎn)生不同的意見，或疑似有不法行為、損害公司利益的情況發(fā)生須經(jīng)由監(jiān)督、糾正而予以制止時，這種機制的運行影響了監(jiān)事的行事準則，從而導致監(jiān)事會缺乏相對獨立性，很難有效地發(fā)揮監(jiān)督作用。

(2)職工監(jiān)事監(jiān)督作用難以發(fā)揮

根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，公司的監(jiān)事會中必須包括職工代表(股東人數(shù)較少或者規(guī)模較小的有限責任公司除外)。理論上而言，職工監(jiān)事制度的設立可以對公司管理人員進行監(jiān)督以維護股東利益，同時在一定意義上又可以起到保護職工利益的作用。但是，在有限責任公司中，職工監(jiān)事也很難發(fā)揮監(jiān)督作用。主要原因如下：①職工監(jiān)事很難
做出有效的監(jiān)事會決議。根據(jù)我國公司法第52條的規(guī)定，職工監(jiān)事的比例不得低于1／3；但根據(jù)公司法第56條的規(guī)定，監(jiān)事會決議應當經(jīng)半數(shù)以上監(jiān)事通過。在有限責任公司這種股東占據(jù)主導地位的公司中，如果職工監(jiān)事的建議得不到公司股東的支持，根據(jù)公司法的制度設計，職工監(jiān)事不可能通過監(jiān)事會制度做出有效的監(jiān)督?jīng)Q議。②職工監(jiān)事本身存在固有的缺陷。在現(xiàn)有的有限責任公司的監(jiān)事會中，其他監(jiān)事作為股東選任的監(jiān)督人員因為其具有財務監(jiān)督等職能，所以他們擁有更多的專業(yè)知識。而職工監(jiān)事通常而言其文化水平和專業(yè)素質(zhì)要低得多，他們很難有效地參與到公司治理中。很多職工董事包括一些工會主席在內(nèi)，看不懂公司的資產(chǎn)負債表、損益表和財務狀況變動表，不可能對公司經(jīng)營狀況進行有效監(jiān)督。職工監(jiān)事的情形也是類似。③我國人口眾多，一直存在勞動力過剩問題。國家發(fā)改委公布的《2006年就業(yè)面臨的問題及政策建議》報告認為，2006年勞動力供大于求將達到1400萬人，比2005年增加100萬人。①由于勞動力的過剩，眾多的勞動者就存在就業(yè)困難和失業(yè)的危險。因此，在公司中人力資本與資本要素相比就處于非常不利的地位。在有限責任公司中，職工監(jiān)事很難有效地監(jiān)督具有股東身份或者股東任命的董事等管理人員來保護職工的利益。

　 2．監(jiān)事會監(jiān)督作用加強必要性質(zhì)疑

　有限責任公司的特點導致了有限責任公司監(jiān)事會監(jiān)督作用難以發(fā)揮，如何解決這一問題，許多人最直接的邏輯或許是通過法律等強制性規(guī)定來完善公司監(jiān)事會制度以加強公司治理。但是，筆者認為，結(jié)合我國有限責任公司的特點，在有限責任公司中加強監(jiān)事會的監(jiān)督作用不是必然的，也不是必需的。

(1)有限責任公司的封閉性

與股份有限公司的公開性不同，有限責任公司具有封閉性亦即非公開性的特點。由于有限責任公司對股東人數(shù)有最高限制，有限責任公司不能像股份有限公司那樣通過向社會公開發(fā)行股票的方式募集資本；同時由于有限責任公司出資轉(zhuǎn)讓的非自由性等特點，一個有限責任公司不會涉及眾多的社會公眾股東，公司的興衰也不會影響到廣大社會公眾的投資利益。因此，在有限責任公司中，董事、經(jīng)理等高級管理人員的機會主義行為也不會像股權高度分散的股份有限公司那樣產(chǎn)生廣泛的社會影響，不會導致破壞證券市場的經(jīng)濟秩序等嚴重的后果。董事等高管人員的違規(guī)行為最多會損害公司有限范圍內(nèi)股東的利益，因此，從社會意義上來說，加強有限責任公司監(jiān)事會的監(jiān)督作用并不是必需的。而至于是否有必要去設立監(jiān)事會或者加強監(jiān)事會的作用可以由股東自由選擇。

　 (2)股東監(jiān)督的替代作用

　 假定在有限責任公司中不設立監(jiān)事會，那么或許有人會產(chǎn)生這樣的疑問：當董事、經(jīng)理等和公司的大股東不是同一人時，如何監(jiān)督董事、經(jīng)理等管理人員的機會主義行為呢?

首先，我們應當明確公司監(jiān)事會監(jiān)督權的行使是以出資者所有權為基礎的，①公司監(jiān)事會的權力來自于股東權力的部分移轉(zhuǎn)。那么在公司中除了像監(jiān)事會這樣的專門監(jiān)督機構(gòu)具有監(jiān)督職能外，股東本身也可以對公司董事、經(jīng)理等管理人員的行為進行監(jiān)督。其次，在有限責任公司中，由于公司具有封閉性和股權相對集中等特點，股東通過其決策權和人事權等對公司擁有較強的控制力。而且，股東也有監(jiān)督經(jīng)營者的動力；因為股東的股權比例較高意味著股東占有了更多的公司剩余利益，所以對他們來說監(jiān)督收益頗豐而監(jiān)督成本與收益相比是微乎其微的。因此，在有限責任公司中股東的監(jiān)督作用具有很強的替代性。

下面我們具體分析一下我國公司法中股東的監(jiān)督作用對監(jiān)事會(監(jiān)事)主要職權的替代作用。根據(jù)我國公司法規(guī)定，監(jiān)事會(監(jiān)事)主要行使下列法定職權：“檢查公司財務；對董事、高級管理人員執(zhí)行公司職務的行為進行監(jiān)督，對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事、高級管理人員提出罷免的建議；當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正；提議召開臨時股東會會議，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責時召集和主持股東會會議；向股東會會議提出提案；依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟；公司章程規(guī)定的其他職權。”而對于上述職權，股東可以通過查閱、復制董事會決議、財務報告以及公司的財務會計制度檢查公司財務；通過其提案權、決策權、人事任免權等實現(xiàn)董事、高級管理人員的行為糾正及人員更換；通過派生訴訟等實現(xiàn)事后救濟。由于有限公司股東的控制力較強，與股權分散的公開公司相比，股東上述權力的行使通常也是十分有效的。

(3)中小股東保護

另外，或許有人會這樣質(zhì)疑：有限責任公司的董事會、經(jīng)理等管理人員由大股東控制時，公司的監(jiān)事會或許在一定意義上體現(xiàn)和代表了中小股東的利益，如果不通過法律規(guī)定加強監(jiān)事會的作用，如何保護中小股東的利益呢?

關于此種質(zhì)疑，筆者并不否認在有限責任公司中監(jiān)事會或許代表了中小股東的利益，而且也可以在一定程度上制約大股東的行為從而能夠起到維護中小股東利益的作用。但是，筆者也認為，這種說法并不能表明加強監(jiān)事會監(jiān)督作用的必然性。在有限責任公司中，由于股東人數(shù)限制以及公司的人合性等特點，公司治理結(jié)構(gòu)的設立在一定意義上取決于大股東和中小股東之間的利益博弈。或許董事會代表了大股東的利益而監(jiān)事會則體現(xiàn)了小股東的利益，但是監(jiān)事會是否能夠真正起作用、是否必然設立，完全可以通過股東之間的博弈而決定，并沒有通過法律強制性規(guī)定去加強監(jiān)事會作用之必要。這是因為：一方面，法律對主體行為的某種強制性規(guī)定必然會產(chǎn)生一定的“機會成本”，其主要是指法律的強制性限縮了股東對公司治理結(jié)構(gòu)的選擇空間；另一方面，在現(xiàn)行的法律制度框架下中小股東的利益并不是完全沒有保護和救濟機制的。第一，公司成立之前，中小股東可通過自身力量如是否出資，與大股東進行力量博弈；第二，中小股東也可以通過股東直接訴訟、股東派生訴訟以及公司解散請求權等制度來保護自身權益。

　(4)職工利益保護

　在有限責任公司中，職工利益保護問題是否構(gòu)成需要通過法律加強公司監(jiān)事會作用的理由呢?如果法律規(guī)定有限責任公司對于監(jiān)事會設立與否可以任意選擇，那么大部分有限責任公司的控制股東為了自身權利的加強就會選擇不設立監(jiān)事會，而根據(jù)我國公司法規(guī)定監(jiān)事會中除了股東選擇產(chǎn)生的監(jiān)事外，還應當包括適當比例的職工代表，如果不設立監(jiān)事會，職工利益如何保護呢?

筆者認為，在有限責任公司中，由于股權結(jié)構(gòu)的集中、公司的封閉性等，股東享有公司更大的剩余權力。與職工相比，股東更希望公司能夠有效地治理來獲取投資利益的最大化。盡管在這一過程中股東可能會在一定程度上損害職工的利益，但是如果賦予股東更大的權力、增加公司治理的靈活性從而增加公司的競爭實力以更好的實現(xiàn)公司利益的最大化是否也會間接地更好保護了職工的利益?筆者認為答案在一定意義上是肯定的，一個經(jīng)濟效益良好的公司和一個快要面臨破產(chǎn)的公司哪個更有利于保護職工的利益呢?答案顯而易見。此外，關于職工利益的保護問題，筆者認為這并不是任何一個單獨的制度設計就可以解決的，它還需要其他相關的制度設計。例如我國應當完善工會制度，增強工會的力量從而使得勞動者能夠作為一個團體擁有與股東相抗衡的力量；或者我國通過勞動法等法律，介入國家公權力來改善職工工作環(huán)境、加強職工利益保護。因此，職工利益保護也并不構(gòu)成加強監(jiān)事會作用監(jiān)督之必然。

總之通過上述幾個方面的論證，筆者認為有限責任公司監(jiān)事會的法定設立是不必要的。

　　摘自：徐學鹿著《商法研究(2010年卷)》