法官對程序規則的“神奇”解釋
1．法官對投票程序規則的解釋
也許，北京大學從未想到自己會在世紀迭轉之際被推上一個萬眾矚目的“行政訴訟”被告席。不過，她畢竟以較為從容坦然的姿態出現并接受了這個挑戰，這個姿態的隱喻和象征意義非常豐富。也許，走上被告席的北京大學怎么也沒有想到，自己那么容易就被一個事先其怎么都不會如此理解的規則所擊敗。于是，她感到匪夷所思、滿頭霧水，這個疑惑的深入討論意義亦非常豐富。
人們在為其爭執不休而它卻在那里安之若素，這個規則就是《學位條例》第10條第2款的規定，“學位評定委員會……負責對學位論文答辯委員會報請授予碩士學位或博士學位的決議，作出是否批準的決定。決定以不記名投票方式，經全體成員過半數通過。”這是一個極為普通而又陳舊(1980年通過)的規則，如果不是劉燕文案將其召喚出來，恐怕它會在塵封之中再沉寂若干年直至被新的規則所取代。然而，恰恰是再平常不過的它，經過律師和法官的妙手而獲得一種非常人所易于理解的意義，成為本案甚至以后立法者商討改變該規則之時的亮點。
與此規則有關的案件事實是：北京大學第四屆學位評定委員會共有委員21人，1996年1月24日召開的第41次學位評定委員會會議，到會人數為16人；對劉燕文博士學位的表決結果為7票反對、6票贊成、3票棄權，學位評定委員會以此作出了不批準學位論文答辯委員會報請授予劉燕文博士學位的決議的決定。針對這一事實，法官的最終判決極為簡單，“該決定未經校學位委員會全體成員過半數通過，違反了《中華人民共和國學位條例》第十條第二款規定的法定程序，本院不予支持。”
一個在庭審過程中被原告代理人精心賦予特殊解釋意義的法定程序規則，就這樣由法官輕描淡寫、一筆帶過，最終在事實上形成了可能對各高校都有拘束力的規則：無論是批準授予學位的決定還是不批準授予學位的決定，都必須過半數通過，而暫且不論所謂的“校學位評定委員會全體成員”是指學位評定委員會的全體組成人員還是出席某次會議的到會全體成員。
當然，北京大學從未這么來理解該規則，照學位評定委員會工作之慣例，其一般是從“批準授予學位的決定需過半數通過，否則，不予批準”這一角度去理解決定的程序規則的。具體言之，如果學位評定委員會所有表決票中同意授予學位(在票上顯示為劃o)的票數未過半數，學位評定委員會就會作出不授予學位的決定。這種理解多數表決規則的思路與法官以及原告代理人所選擇的思路相比，究竟哪一種是一般人所普遍采納的?在缺乏細致統計研究的情況下，我們不能妄下斷言，也就是說，我們在此無法確信地從常人所理解的規則含義這一維度出發來評價法官的選擇。不過，我們也許可以對兩種思路的實質區別進行分析，并以此作為評價法官解釋合理性的起點。
2．法官解釋的“造法”效果
比較兩種理解思路及最終形成的解釋，可以發現法官和原告代理人的選擇至少在兩個方面具有“造法”意義。
第一，假設批準或不批準的決定都必須過半數通過，那么，邏輯推理的結果是：不管學位評定委員會的委員是否能夠或應該全體(21人)出席每一次會議，實際出席的委員人數必須為奇數。因為，如果出席委員人數為偶數，例如本案中的16人，就不能排除投票表決贊成或反對之結果為8：8的可能性，即批準或不批準的表決都未過半數。由此，無論學位評定委員會作何決定，都違反法官所解釋的程序規則，這是一個荒謬的結局。而按照北京大學的理解，就不會對出席委員人數有硬性要求，因為即便出現以上假設的投票表決結果，學位評定委員會作出不授予學位的決定也是符合程序規則的。翻閱現有關于學位授予的法律規則，我們沒有找到對出席委員人數的硬性規定。就此意義而言，法官事實上創設了一個規則。
第二，法官對規則的現有解釋所導致的另一個邏輯推理結果是判決之后許多人曾經提及的，即出席會議的學位評定委員會委員不能投棄權票。如果允許投棄權票，就本案中的16位委員而言，可能會出現10票贊成、5票反對、1票棄權或者10票反對、5票贊成、1票棄權的兩種結果。這兩種結果都可以讓學位評定委員會作出相應的批準或不批準決定，而不違反法官所解釋的規則。因為，這兩種結果是比較明顯的“過半數”的情形。但是，由于負責評定論文的委員在投票之前并不知道其他委員的結論，并不知道最終的結果假如出現過多棄權票會導致學位評定委員會無所適從的情形，故只有徹底杜絕棄權票出現之可能性，才不至于導致依據法官解釋所形成的“規則”，本案中3張棄權票使得學位評定委員會不知如何是好的又一個荒謬結局(作出不批準決定是未過半數，作出批準決定同樣未過半數)。因此，法官的解釋實際上是否認委員投棄權票的權利和慣例D【。。]是否允許投棄權票，既有法律規則也無明確。法官再次鬼使神差般地行使了“造法”之權。
3．法官是否預知解釋在“造法”
法官在解釋《學位條例》第10條第2款規定時是否已經明確意識到其潛在的造法結果，我們不得而知。頗富戲劇意味的是，假設法官對此結果已有某種確切的預料，其完全可以依據所解釋的規則，按照上述邏輯推理，給北京大學再安上兩個違反程序的“罪名”：16個委員出席和投棄權票都違背程序規則。之所以未出現這樣的判決，也許是法官對其解釋實際造成的“新規則”毫無預先的認知，也許是法官有意把其認識到的“造法”結果隱蔽在表面的規則解釋程式之下，避免因直接確立“新規則”而帶來的更大的合法性風險。太多的也許、太多的揣摩皆因法官簡單的解釋陳詞，但這并不妨礙基于所猜測的情形繼續關注這里的主旨。
若法官對因其解釋而形成的“新規則”缺乏預先的認知，那么，法官的解釋行為未免帶有較大程度的恣意色彩。在本案中，非常明顯而又確實存在的一個事實是，北京大學(或者可能是大部分高校)長期以來按照其對規則的理解來活動，并且這樣的理解并不像其對博士畢業證書頒發條件的理解那樣與相應法律規則有顯在的沖突。[。e]這在某種意義上形成了一個合乎常理的慣例。言其合乎常理，一是因為所謂的“批準授予學位的決定需過半數通過，否則，不予批準”在相當程度上可以為普通人所接受，二是因為基于這個可接受的規則理解，出席委員人數為偶數和棄權票的存在并不會導致非�；闹嚨膬呻y困境。然而，法官的現有解釋無疑具有矯正此慣例的意義，無疑將把長期以來的行為模式予以扭轉。
在兩個或兩個以上都有一定合理性因而都可取的解釋之間進行選擇是法官裁量的分內之事，最終結論本無所謂“對”與“錯”。但是，若法官根本不知道其即將選擇的是一個具有變革現行制度之作用的解釋，根本不知道這個解釋所內涵的造法結果，那么，她或他至少不可能在無意識情境之中自問這樣的問題：為什么要選擇這個解釋而不是那個?這個解釋會造成什么結果?兩種解釋所形成的結果哪個更有利于實現法律的正義(包括法律的可預期性、公正性等價值)?……既然不會有諸如此類的追問，我們有理由斷言其并沒有謹慎地對待自己的立法者角色。當前，無論是在大陸法系還是英美法系國家，人們都普遍承認法官作為特殊意義的立法者角色之現實存在。[3，]然而，這個角色并非隨意擔當的�！叭绻静恢赖缆窌䦟蚝畏剑覀兙筒豢赡苤腔鄣剡x擇路徑�！笨ǘ嘧舴ü偃绱烁嬲]我們。
若劉燕文案法官事實上對其解釋的造法后果已經有預知，只是出于回避直接造法的風險而未在出席委員人數問題和棄權票問題上質疑程序之合法性，那么，這個策略無可厚非，并且一定意義上是法官智慧的反映。我無意對此深加討論，而只想追問對其選擇之后果有明確意識的法官究竟有沒有認真、謹慎地行使其自由選擇權。遺憾的是，簡短的判決實在無法暴露這一點。(也許，法官認為對《學位條例》第10條第2款的“文義解釋”是如此合乎邏輯、順理成章，無須多加贅詞以描述其自由選擇的過程。)面對這樣的判決形式，我只能選擇另外一種討論路徑，即提出本人認為法官在自由選擇過程中需要著重考量的一個因素，目的不在于由此在合理性維度上質疑法官的判決，而是在于為路徑的選擇更多提供一個應當考慮的方面。
4．否定棄權票合理嗎
這個因素以問題形式出現：杜絕棄權票在現行制度框架內是正義的選擇嗎?劉燕文案已經非常明顯地揭露出現行學位審核與授予制度存在的一個嚴重弊端，也就是所謂的“外行審內行”。關于這一點，原告代理人何海波博士在其代理詞中已經給予精當的論述：
……博士學位的授予可以說采用三級評審制：第一級是答辯委員會，第二級是校學位評定委員會設在各系的分委員會，最后是校學位評定委員會。從三級評審機構委員的人員組成和知識結構來看，答辯委員會的委員來自本�；蛘咄庑＃际遣┦空撐南嚓P領域的專家，對該博士學位論文的理論背景和學術價值最了解；分委員會的委員通常由本院系的專家組成，他們在學術專長上可能與博士論文的主題稍有差距，但其知識結構和學術訓練使他們基本能夠勝任；至于校學位評定委員會的委員，來自全校各院系的專家，在北京大學這樣的綜合性大學里，則是文理科學者兼而有之。那些校學位評定委員會的委員，無疑是本領域內具有很深學術造詣的權威，但是，當他們越出自己的知識領域，來到一個完全陌生的領域時，這些專家實際上成了“門外漢”。試想，對于一位中文系、法律系、經濟系的教授而言，一篇非常前沿的電子學論文意味著什么呢?劉燕文的博士論文——《超短脈沖激光驅動的大電流密度的光電陰極的研究》——光看這題目就讓我們不知所云，更不用說評審它在電子學領域有多大的學術創新和實用價值，它的實驗數據是如何得出，論證是否可靠，等等。
在隨后的代理陳詞中，何海波博士繼續描述了這種三級評審制最終的實質性決定權在實際運作時帶有相當程度的倉促性(1天時間評審上百篇博士論文)和隨意性(一個論文主題所屬專業的委員的意見極可能左右整個委員會的表決結果。一言以蔽之，各個評審層級之間職權關系的不確定性導致博士學位審核與授予制度是極為不合理的，是一種非正義的制度安排。
那么，法官對《學位條例》第10條第2款的解釋對此制度弊端有沒有矯正意義呢?答案是否定的，因為該解釋及其潛在的對出席委員人數的要求和對棄權票的禁止性要求根本沒有觸及制度弊端的核心。換言之，現行制度框架內的非正義因素依然存在。而且，令人不免為之擔憂的是，法官的解釋可能由此會把新的非正義因素植入原有的制度安排之中。
何海波博士在法庭上曾猜測棄權票存在之根由：“我猜想，他們聽取了對劉燕文論文的介紹和意見后，覺得反對意見也許有道理，但不是很充分；囿于知識上的局限，他們又沒辦法獨立判斷劉燕文論文的水準，左右為難，只好棄權。盡管在法律上棄權是對評審職責的懈怠，但在主觀上，我們不得不承認他們是認真的，因為他們不愿隨隨便便地投下一票�！边@是一個成立之可能性非常大的猜測。
若以此猜測為前提，我們應該為那幾個投棄權票的委員擊節叫好，因為在一種非正義的制度安排之中，他們畢竟還保持了對良心的忠誠、對自身局限的勇敢正視、對學術的嚴謹和對心靈自由的執著。這是多么難得的高貴品格。可是，法官的解釋不但沒有把他們從不合理的制度安排之中解放出來(當然，法官的角色似乎注定其很難在個案判決中推翻立法者早已設計的制度)，更是在投棄權票問題上扼殺了他們追求人性高尚的機會。
的確，對于作為個體存在的、偶然而又必然之中為非正義制度付出一定代價的劉燕文而言，法官的解釋使他獲得了重新審核其論文的機會，使他可能藉此獲得孜孜以求的博士學位。然而，當學位評定委員會的委員們再次面對超出其能力范圍的電子學專業論文時，法官要求他們做什么呢?放棄誠實人的良心?不知法官在原告代理人已經提及的情況下是否曾經意識并謹慎地考慮過這個問題，是否曾經就其中隱含的價值沖突進行過慎重的考量與權衡。當然，如果法官在認真權衡之后，認為劉燕文重獲審核機會的正義更為重要，并且認為其對表決程序規則進行解釋是從實在法(posi【iVe laW)而不是從下文所要討論的正當程序原則找判決依據的策略，而這個策略更符合其正當角色，那么，我也不能過分地非難之。
摘自：沈巋著《公法變遷與合法性》
