信息財產權主體資格的獲得
信息財產權主體資格的獲得，應當是原始取得基礎上的法定取得。這與一般財產權的取得方式有所不同。“原始取得，是指財產權的第一次產生或者不依靠原所有人的權利而取得財產權。一般財產所有權的原始取得，有生產、孳息、先占等方式，其原始取得概無主體的特定身份要求，除不動產及個別動產外，亦無須國家機關的特別授權。”[10]信息財產權的產生，原始權利人可以由當事人約定，在當事人無約定或者約定無效時，生產、孳息、先占者是原始權利人。但信息財產權主體資格的取得方式，以生產、孳息、先占等為基礎，以法定取得為條件，“國家機關的授權行為是權利主體資格最終得以確認的必經程序”，[11]這是信息在人類政治、經濟、社會和精神領域的特殊地位所決定的。
人類對信息的最初加工方式，就是選擇。選擇是對信息存在、意義、價值的一種發現。經過選擇，原始存在的信息得到主觀的確認，選擇的結果又強化了信息存在的客觀性。經過選擇，信息的意義被進一步發現，從而發現或提升了信息的價值。由此，賦予信息新的價值，從而滿足了產品含有人類勞動、包含“額頭上的汗”的特征和條件。選擇實際上是對信息的重新排序，所謂被選掉的信息，并非沒有價值，而是其對象價值相對不大，或需要置人另外的關聯環境以體現其價值。因此，是對信息的加工排序等生產行為，使權利人獲得了主體資格的地位，而不是依特殊的身份取得。但國家機關的授權行為對信息財產權利的原始取得具有重要意義。沒有國家機關的授權行為，信息財產權利的原始取得就沒有法律依據。“借用美國學者的說法：創造性活動是權利產生的‘源泉’(source)，而法律(國家機關授權活動)是權利產生的‘根據’(origin)。”(12]只是，在這里要把“創造性活動”一詞轉換成
“生產性活動”，因為信息財產權的對象與著作權等的對象有明顯差異，因而，信息財產權的獲得方式不能等同于著作權等知識產權的獲得方式。
觀察以信息為對象的生產活動的基本模式，就可以發現信息財產權的取得與知識產權有很大不同。著作權等知識產權的權利主體既可能是自然人，也可能是“組織、主持創造活動并體現其意志或承擔相應責任的法人”，[13]而信息財產權主體則更可能會是法人，在一定條件下還包括非法人單位以至國家。這是現代信息生產活動多是由專業組織所從事的基本特征所決定的。
信息財產權主體資格的獲得，與物權等財產權主體資格獲得的差異，還在于特定法律關系中信息財產權的原始歸屬模式。當投資者與生產者是同一主體時，主體資格的獲得就不會存在爭議。而當參與信息生產活動的不止于一方，如可能有投資人和從事智力活動的人參與，那么，當信息財產產生時，權益究竟歸屬于哪一方更有利呢?這當然要看從什么角度權衡利益。當在投資者與生產者間形成承攬法律關系的情況下，雖然按照我國《合同法》第261條的規定，生產成果應當歸投資者所有，[14]但當生產成果涉及知識產權時，卻可能出現爭議，因為，“我國法律對承攬關系中著作權和專利權的歸屬的規定是以從事智力活動的人擁有知識產權為原則的”D【15】根據謝子文的研究，基于關注對象的不同，國際上有關此問題的規定分為三種歸屬模式：“第一種模式是歸投資人擁有，第二種模式是歸從事智力活動的人擁有，第三種模式是兩者共同享有”。這“是價值判斷和利益分析的結果”。“第一種模式體現了對投資人的保護，以鼓勵其投資智力活動的熱情，第二種模式體現了對真正從事智力活動的人，對文化和科技發展作出貢獻的人的保護，而第三種模式是一種折中方案。但無論哪種模式都兼顧了投資人和從事智力活動人雙方利益的，力求兩者利益的平衡。”[16]信息財產權的原始歸屬取什么模式，價值判斷和利益分析的基點應當是公共利益與投資者、生產者私人利益的平衡。“在以傳統的知識產權為工作成果的承攬法律關系中，若規定知識產權歸從事智力活動的人擁有，對投資人尚可通過賦予其智力產品使用權的方式予以保護”；而以信息產品為工作成果的承攬法律關系中，雖然生產者投入了大量的智力，但其成果的“獨創性”并不顯著，而且，信息財產權并不同于知識產權可以在一個靜態的具體而微的標的上產生，而往往是在動態的信息產品或信息流上產生。隨著新技術條件下的信息生產與消費模式的形成，信息產業的投資規模越來越大，因此，對公共利益更為有利的歸屬模式，是歸投資人所有。歸屬于投資人的立法模式，會使當事人“形成合理的利益預期，從而會對當事人的利益平衡發生指導作用”，使雙方當事人在承攬合同有關報酬的約定中體現生產者利益和智力活動的價值，而不至于雙方利益失衡。歐盟《數據庫法律保護指令》對數據庫內容投資賦予“特別權利”，實際上就體現了這種歸屬原則。
對信息財產權利的爭論，往往集中于信息財產權主體資格的獲得過程中國家機關所授權利的性質。以證券行情信息為例，權益主張方認為，“《證券法》第113條確立了證券交易所對發布證券交易即時行情的專屬管理權，即‘未經證券交易所許可，任何單位和個人不得發布證券交易即時行情’。但上述規定僅著眼于行情信息的利用(類似于物權體系中的他物權)，行情信息的歸屬(類似于物權體系中的所有權)并不明確。經證監會批準的滬、深交易所交易規則則明確規定了行情信息的歸屬權，即：‘本所市場產生的交易信息歸本所所有。未經本所許可，任何機構和個人不得使用和傳播。’問題是這里的‘歸本所所有’如何理解——是物權法上的所有權，還是具有財產歸屬性質的其他權利?”(17)而另一方多質疑其對信息權益的確權，質疑有沒有法律的依據，也可能還會質疑交易規則的效力。那么，法律賦予的行情信息的專屬管理權與財產權相比，在實際上達到的效果方面有什么樣的質的區別呢?從可以查到的資料看，人們就此給出了自己的解讀。而法院對“新華富時”案的判決，則隱含了對其信息財產權利的承認，雖然沒有明確這個權利的內涵和外延。“新華富時”案之所以成為證券行情信息權益的重要案例，與法院判決給予所涉及的信息財產事實上的確權有很大關系。法院本來就是財產定價的主體，代表著一種財產權形成機制0[18]也正因為有這樣的爭論，明確信息財產權的法定取得，使信息財產權從現實確認走向法律確認，才成為急需。
摘自：陸小華著《信息財產權:民法視角中的新財富保護模式/中國法學學術叢書》
