《20世紀末的國際私法進步還是退步?》書評(2) —— 查看此書介紹

陳　韜 2006-8-29 16:46:24

總報告論及的第二個基本主題是“法律的確定性目標和靈活性目標之間的張力”。總報告在闡述這一主題時,以達維德關于法律確定性和靈活性之間的矛盾的論述出發,將20世紀的國際私法概括為由重視確定性向重視靈活性滑動的過程。在美國沖突法革命中,這一過程具體體現為法律選擇方法對法律選擇規則的替代,以及后期在部分領域中所出現的規則的回歸。在素有國際私法法典立法傳統的歐洲
大陸,則通過選擇性連接點、彈性連接點、逃避規則和例外條款的方式實現國際私法的靈活化。總報告在本主題的最后引用了比爾教授關于法律確定性和靈活性交替關系的宿命論般的論述,并認為目前的
美國和歐洲已在確定性和靈活性之間獲得了新的平衡。總報告對這一主題的闡釋準確到抓住了20世紀國際私法彷徨于確定性和靈活性之間的基本脈絡,但最后對當前美國和歐洲的國際私法做出的評價
似乎過于樂觀。下面筆者仍然是通過對本部分中存在的幾個問題點的討論表達一些個人的看法和觀點。
首先是關于國際私法中“法律確定性”的涵義問題。法律的確定性是19世紀的理想主義學者們為國際私法提出的一個極富誘惑力和似乎前景光明的宏偉目標,不論通過找尋法律關系的本座還是探求既得權所產生的地域,理想主義者們都期許通過對連接因素的確定做到“對于存在法律沖突的案件,不管它是在這一國家還是在那一國家提起,其判決結果都一樣”[9]。這便是傳統上對國際私法確定性所賦予的涵義,同時也是迄今為止國際私法最具吸引力的使命。然而,國際私法的這種確定性在實踐中是虛幻的,不可能實現的,原因有兩方面。一方面,傳統理論對國際私法確定性的實現其實都有一個預置的前提,那就是各國對沖突規則的統一,只有適用相同的沖突規則才使得判決結果的一致有了最起碼的可能。但是,在現實的各國立法中,對沖突規范的設計不僅無一致性可言,甚至相去甚遠。海牙國際私法會議長期以來對統一沖突規則所做的努力也收效甚微,制定的公約鮮有國家參加,而且為了吸引更多的國家參加而大量增加連接點和彈性規則,離創立這一組織的初衷愈來愈遠,可以說海牙國際私法會議的努力只不過是一朵不結果的花。另一方面,各國國際私法中的逃避規則的存在也使傳統意義上的確定性化為泡影。這個方面的問題在總報告和李雙元教授的評論中都有涉及。總報告指出,僵固的規則迫使人們用盡一切逃避手段,包括識別、公共秩序、實體問題與程序問題的劃分等,有時也會把反致作為逃避手段,因為頻繁廣泛地使用逃避方法,所以《第一次沖突法重述》的起草者曾經許諾給人們的法律確定性和一致性也就無法得到保障。李雙元教授也指出,沖突規則在抽象的或理論上的意義所具有的確定性,由于后來附隨制度的出現而在實際生活中變成了不確定的東西。由此,筆者認為,傳統上所賦予國際私法的確定性以國際層面的意義既然是虛幻的,那么就應該將確定性的涵義退縮到國內層面,即一國國際私法規則的確定性,特別是在逃避手段出現頹勢的今天,這樣的確定性則是可望又可及的。這種國內層面意義上的確定性實際上就是在規則與方法的角力中堅守規則,使當事人在向某國法院提起訴訟后對訴訟的結果能有相當程度的預見性。
其次是關于法律選擇規則與法律選擇方法的問題。規則與方法之爭實質上也就是確定性與靈活性之爭在實踐中的化身,是美國與歐陸20世紀國際私法發展的一條主線。規則與方法之爭在美國較為明顯,沖突法革命中不斷提出的形形色色的法律選擇方法基本上沖跨了《第一次沖突法重述》所確立的法律選擇規則。這一過程在歐陸表現得較為隱蔽,表面上歐陸各國法典似乎一直在堅守著規則,但是諸如最密切聯系之類的彈性連接點和例外條款的大量采用早已起到了偷梁換柱的作用,特別是最密切聯系原則在瑞士、奧地利等國的新近立法中上升為帝王條款,規則的外衣下所掩蓋的已是方法的實質。對于規則與方法的爭斗,無法通過肯定一方而否定另一方來解決,因為此二者都絕非國際私法理想的發展路徑。規則以其固有的確定性滿足了當事人預見訴訟結果的希求,但適用于各種復雜因素交錯和不確定的法律沖突領域難免走上“邏輯強奸生活”的死路。而方法雖能靈活自如地應對各種復雜的狀況,但卻使得原本已經高深莫測的國際私法更加顯得捉摸不透,同時更為法官們的本地化傾向打開綠燈。一位觀察家曾指出,美國的沖突法開始變得像“一千零一夜”的故事集,仿佛每一個具體案件的判決和解決方案都是獨一無二的,導致判例法上結果的相互矛盾與混亂。[10]可見,解決規則與方法之爭的唯一途徑只能是找尋平衡,這不是通過理論上的邏輯思考所能解決的,而要通過法官們不斷地在國際私法的實踐中摸索,也許我們所能做的只是等待,畢竟國際私法是經驗的而非先驗的。總報告也在探求著一種規則與方法之間的平衡,但卻過于樂觀地認為這種平衡已在美國和歐陸實現,只是二者的側重點不同。事實確實如此嗎?總報告所津津樂道的規則在美國小范圍的回歸實際上仍然是方法的變體,且涉及領域過少,美國的沖突法依然迷茫地站在靈活性一端,盡管大多數人都知道應當回頭。部分學者正在嘗試起草《第三次沖突法重述》的努力正代表了這一追求確定性的趨向,但遠非短期內所能完成,畢竟《第二次沖突法重述》的起草經歷了近二十年,這一次的任務只會比上一次更加艱巨。至于歐陸各國,方法還在繼續侵蝕著規則的地盤,似乎認定規則與方法之間更加失衡反倒比較妥當,只是歐陸學者們改造傳統法典時的小心翼翼使人們產生一種找尋平衡的錯覺而已,正如比爾教授的引文中所暗示的那樣,國際私法學者只有在走到靈活性的一端后才有向確定性回歸的可能。

四

總報告論及的第三個基本主題是“管轄權選擇規則和內容定向規則的對立與共存”。這一問題的出現可導源于卡弗斯教授1933年在《哈佛法學評論》上發表的經典之作《法律選擇問題批判》。卡弗斯教授在該文中指出:“在解決沖突法領域的重要問題時,公正和社會利益應成為主導性的、決定性的考慮因素。而且,在許多案件中,公正和社會利益已經成為主導性的、決定性的考慮因素,但是法院仍然在創設(或在證明)適用于特定案件的適當的立法管轄權選擇規則,阻礙了對公正和社會利益的考慮。”[11]由此,卡弗斯教授提出了在美國沖突法革命中影響深遠的“結果選擇說”,認為應根據法律規則在特定案件中的適用結果在相互沖突的法律規則中作出選擇。總報告對目前存在于國際私法中的結果定向規則進行了歸納,包括結果定向的雙邊規則、單邊法律選擇規則以及傳統的和非傳統的逃避方法。在分析了結果定向規則的現狀后,總報告認為法律沖突可以通過考慮相互沖突的法律的具體內容而更為明智地得到解決,但同時也指出各國實體法的分歧何其多、何其大,要將他們劃分成少數有意義的類別,據此制定出全方位的內容定向規則是多么的不易,因此在成文法體系中內容定向規則必定是例外規則。
總報告對結果定向規則的歸納著實令人有一種耳目一新的感覺,因為卡弗斯最早所倡導的只是四類規則中的第一類,而且國內的國際私法著作提及結果定向說時一般指的也只是第一類規則。總報告將后三類規則納入結果定向的范圍是不無道理的,刷新了人們對結果定向說的認識,鑒于后三類規則依其合理性已被普遍接受,因此原本對結果定向說懷有異見的人們也許應該重新審視這個向來頗具爭議的學說。另外,總報告在最后對結果定向規則的定位是客觀和精準的,看到了結果定向規則大范圍擴展的障礙,但總報告在這里似乎又偷偷地對結果定向規則進行了限縮,即這些定位實際上只適用于第一類結果定向規則,后三類不僅不存在那些障礙,而且繼續成熟發展的前景也是相當樂觀的。盡管總報告拓寬了結果定向說的視野,從而使人們有必要對結果定向說進行重新的考量,但是仍然無法消除第一類規則本身所固有的缺陷或者說是給人們帶來的疑慮。第一,這樣的雙邊結果定向規則是否過于理想主義,抑或說是否建立在對法官過于理想主義的期待之上?這也是國際私法學說中經常不知不覺中出現的問題。筆者在本文的第一部分曾經就本國法官理解和適用外國法的能力提出重重的疑慮,而結果定向說正是要求法官在對所涉各國法律全面理解和把握的基礎上遴選出較好的一個適用與某個特定的法律關系,可見這種法律選擇方法在基礎上就存在無法回避的現實問題,盡管它在理論上可以給人以美好的憧憬。第二,雙邊結果定向規則一般在賦予法官選擇權的同時都規定有一定的傾向性,通常是需要加強保護的弱方或者某種價值取向,如盡量讓合同、婚姻有效等。對于這樣的傾向性,規定得清晰則對社會有利,若不清晰,特別是美國這樣的靈活性規則占優的情況下則有可能為法官偏袒某一方當事人大開方便之門,他大可以從容地將對某一方當事人有利的法律合法地裁定為更好的法律而予以適用。因此,在制定結果定向規則時須考慮此類因素的存在。第三,雙邊結果定向規則又為法官們發自內心深處的本地化傾向提供了施展的途徑。有學者指出,“可以期待法院一次次地以裁定本國法適用來結束尋找較好法的過程,較好法被歸結為更加熟悉的法律,但那并不總是正確的。”[12]因此,有必要在制定雙邊結果定向規則時對適用法院地法進行限制。李雙元教授在評論中專門討論了這一問題,建議設置以下規制措施:(1)這時即使導致法院地法的適用,也是出于法院地國的政策利益;(2)但更多的是法院地法在這時的適用,不得減損對弱方當事人利益的保護、對正當法律行為和法律關系的穩定性的保護。

五

總報告的第四個基本主題是涉及“沖突正義與實質正義的兩難困境“。這一部分是對前三部分內容在理論上的提升,將三對具體的矛盾抽象為沖突正義與實質正義的矛盾,并補充了許多翔實的材料,進一步討論了20世紀的國際私法在重重矛盾下所進行的艱難探索。鑒于本部分與前三部分在具體內容上有較多重合之處,本文對本主題不再做專門評論,徑直進入下一個基本主題。
第五個基本主題是“國際一致性目標和保護國家利益之間的沖突”。總報告在這一主題下再次提到了國際私法歷史上那個最具使命感的目標,即國際一致性,盡管它是虛幻的和不切實的,充滿了19世紀理想主義的浪漫色彩。總報告在接下來的討論中發現各國的國際私法實際上都將保護本國利益放在更為優先的位置上,只不過方式和明顯程度不同而已。如果說美國沖突法革命中提出的政府利益分析說、結果選擇說等赤裸裸地優先保護本國利益,那么歐陸各國則在國際一致性的招牌下通過直接適用的法、單邊沖突規范、逃避規則、彈性連接因素等途徑不公開地對本國利益施以優先的保護。這一部分內容可謂是對各國國際私法立法和實踐中優先保護本國利益的大暴露,也揭示了傳統理論和現實實踐之間所存在的巨大落差。
由于各國在國際私法領域保護本國利益大多是通過適用本國法來實現的,因此本主題中所暴露的實際上也就是法律適用中的本地化傾向問題。筆者認為,對于這一問題應從兩個方面來看待。一方面,本地化傾向是國際私法自誕生以來就固有的現象,而且經常占據著法官們理性的最深處,他們畢竟在本國法律體系的熏陶下為公平和正義努力了十幾年,甚至幾十年,盡管他們對它總有不少怨言,但每當眾多的法律擺在面前的時候,他們的眼神總是不由自主地落在最熟悉的面孔上。正如有學者敏銳地覺察到的那樣,“法院通常更偏愛自己的實體法而非它國,這據認為是整個法律選擇過程中占據優勢的主題。”[13]美國的Ｅｈｒｅｎｚｗｅｉｇ教授甚至將適用法院地法作為原則,而適用外國法只是例外而已。[14]而柯里的政府利益分析說則為適用法院地法提供了最充分的機會。另一方面,應該看到,這種本地化的傾向是與國際私法的本質相背離的,相逆于國際私法通過尋找與案件有最密切聯系的法律來公正地做出判決的努力,也為當事人選購法院(ｆｏｒｕｍ ｓｈｏｐｐｉｎｇ)的惡意行為提供了機會。李雙元教授在評論中對本地化傾向進行了尖銳地批評。他指出,在這個國家之間的聯系與相互依存關系越來越密切的時代,或者說在這個全球化趨勢越來越明顯的時代,如果完全置國際一致于不顧,對一切含有自己因素的涉外民事關系只允許適用自己的法律,那不但會損害與案件有更密切聯系的國家法律適用上的政策利益,而且還可能招致其他國家法律適用上的對抗行為,從而也同樣損害了自己國家涉外民商關系的發展。
于是,如何糾正本地化傾向就成為學者們感到頗為棘手的問題。筆者認為目前對于這一問題的解決是很不理想的,關鍵問題在于學者們只是在一廂情愿地進行道德感召或封堵。李雙元教授在評論中就呼吁通過提升“國際社會本位”的理念并將國際私法的功能轉換到共同構筑國際民商新秩序的軌道上來解決這個問題。也有學者認為,適用法院地法的合理根據應建立在對本國法和外國法的理智的比較和合理的判斷之上而不是只求簡單地適用法院地法。[15]事實一再證明,對于內心中根深蒂固的東西是任何道德感召都改變不了的,何況這種傾向因適用外國法在相當程度上的虛幻性而顯出合理的色彩。封堵的結果也同樣不幸,即使傳統上最嚴格、最機械的雙邊沖突規則也最終被逃避規則所沖決,更何況現代的靈活性規則更是無險可守。因此,對本地化傾向弊端的矯正不應通過正面的圍堵來求得解決,而應另行探求疏導的途徑。筆者建議,通過在最密切聯系的基礎上整合司法管轄權和立法管轄權來解決問題,一個涉外案件首先由與之有最密切聯系地的法院管轄,再通過適用法院地法,同時自然也是與之有最密切聯系的法律做出公正的裁判。這一建議只是筆者一個粗陋的想法,還需要進一步的研究和探討,但不失為一條可能的進路。
在縱覽了20世紀國際私法的五個基本主題之后,總報告對全文的內容進行了總結,用概括的方式再現了這個讓國際私法綻放異彩并顯得越來越五彩斑斕的世紀。在這個世紀中,國際私法最大的成果就是擺脫了20世紀初在一種純邏輯關系統治下的機械、呆板和令人感到窒息的狀態,盡管這種邏輯理性曾將國際私法籠罩在前所未有的理想主義氣息之中。到了20世紀末,國際私法已失去了這份“單純”,也失去了方法論和思想基礎的單一性,現在不僅僅是方法的多元化了,國際私法的目標也同樣多元化了,從國際一致性和沖突正義走向保護國家利益和實質正義。與總報告一樣,筆者對于當前的國際私法
是否超越了20世紀初這個問題無法做出明確的判斷。但有一點是肯定的,20世紀的國際私法在告別了純潔、理想和天真的特征后正在走向成熟,盡管我們不知道眼下的這條成熟之路是不是一條通向萬丈
深淵的歧途。20世紀的國際私法宣告了純邏輯理性的失敗,充分展現了實踐理性在催熟國際私法中的首要作用,我們有理由期盼法官們實踐理性的光輝能夠給21世紀的國際私法帶來新的奇跡。最后,筆者援用總報告的最后一句來結束這篇評論:“對于現在的世界來說,我們所擁有的要比以往所擁有的更好,即使我們還有很長的路要走。”

【注釋】
[9]薩維尼.法律沖突與法律規則的地域和時間范圍[Ｍ].李雙元等譯.北京:法律出版社,1999.14.
[10]肖永平、王承志.第三次沖突法重述:美國學者的新嘗試[Ｊ].武漢大學學報(哲學社會科學版),2004,(1):77.
[11]卡弗斯.法律選擇問題批判[Ａ].宋曉譯.梁慧星.民商法論叢(第27卷)[Ｃ].香港:金橋文化出版(香港)有限公司,2003.422.
[12]ＭｃＤｏｇｕａｌ,Ｆｅｌｉｘ,Ｗｈｉｔｔｅｎ,ＡｍｅｒｉｃａｎＣｏｎｆｌｉｃｔｓＬａｗ(5ｔｈＥｄｉｔｉｏｎ),ＴｒａｎｓｎａｔｉｏｎａｌＰｕｂｌｉｓｈｅｒｓ,2001,8.
[13]ＭｃＤｏｇｕａｌ,Ｆｅｌｉｘ,Ｗｈｉｔｔｅｎ,ＡｍｅｒｉｃａｎＣｏｎｆｌｉｃｔｓＬａｗ(5ｔｈＥｄｉｔｉｏｎ),ＴｒａｎｓｎａｔｉｏｎａｌＰｕｂｌｉｓｈｅｒｓ,2001,334.
[14]ＡｌｂｅｒｔＡ.Ｅｈｒｅｎｚｗｅｉｇ,ＴｈｅＬｅｘＦｏｒｉ ＢａｓｉｃＲｕｌｅｉｎｔｈｅＣｏｎｆｌｉｃｔｏｆＬａｗｓ,58ＭＩＣＨ.Ｌ.ＲＥＶ.637(1950).
[15]ＭｃＤｏｇｕａｌ,Ｆｅｌｉｘ,Ｗｈｉｔｔｅｎ,ＡｍｅｒｉｃａｎＣｏｎｆｌｉｃｔｓＬａｗ(5ｔｈＥｄｉｔｉｏｎ),ＴｒａｎｓｎａｔｉｏｎａｌＰｕｂｌｉｓｈｅｒｓ,2001,335.

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