（2013）青行初字第37號
——上海市青浦區人民法院(2013-11-28)
（2013）青行初字第37號
原告談堅強。
被告上海市青浦區華新鎮人民政府。
法定代表人張煒，鎮長。
委托代理人胡永青，男，在上海市青浦區華新鎮人民政府工作。
委托代理人李明，上海東炬律師事務所律師。
原告談堅強不服被告上海市青浦區華新鎮人民政府當場拆除違法建筑決定，于2013年8月12日向本院提起行政訴訟。本院于同年8月28日立案受理后，依法組成合議庭，并于9月29日、11月6日及11月11日公開開庭審理了本案。原告談堅強及被告上海市青浦區華新鎮人民政府委托代理人胡永青、李明到庭參加訴訟。原告在11月6日庭審中未經準許中途退庭。本案現已審理終結。
2013年8月5日，被告作出華當拆字[2013]第145號當場拆除違法建筑決定書。該決定認定原告于2013年8月5日8時在陸家圩小區660弄122號西側擅自搭建建筑物、構筑物的行為，違反了《上海市城鄉規劃條例》第三十四條第一項規定，依據《上海市城鄉規劃條例》第五十五條和《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十五條及《上海市拆除違法建筑若干規定》第十二條的規定，責令原告停止建設并立即自行拆除。
原告談堅強訴稱：2013年8月5日8時，被告趁原告及其家人均不在現場的情況下，突然非法拆除原告位于陸家圩小區660弄122號西側農民住宅東側與南側圍墻。原告認為，被告作出的當場拆除決定未依法向原告送達，系在拆除圍墻時置于原告住宅門口。且實際拆除前，未履行法定程序聽取原告陳述、申辯，請求判令確認當場拆除決定違法。
為此，原告出示了證據材料：1、當場拆除違法建筑決定書；2、上海市青浦區水務局信件、處理單、現場勘驗圖及照片，說明被告違章搭建垃圾房亦未依法予以拆除；3、現場照片，說明涉案圍墻所在區域違法搭建現象很多，但被告未予以查處，僅拆除原告圍墻顯屬執法不公，被訴決定應為無效。
被告上海市青浦區華新鎮人民政府辯稱：被訴決定作出前被告已告知過原告自行拆除，聽取原告意見。因原告明確表示拒不拆除，被告才作出被訴決定，程序合法、適用法律準確，請求駁回原告訴請。
被告于法定期限內提供了以下證據材料：
一、法律規范依據：
1、《中華人民共和國城鄉規劃法》（下簡稱《城鄉規劃法》）第六十五條及《上海市拆除違法建筑若干規定》第二十四條，證明被告具有作出拆除決定的職權。2、《上海市城鄉規劃條例》第三十四條、第五十五條、《上海市農村村民住房建設管理辦法》第二十條、第三十二條及《上海市拆除違法建筑若干規定》第十二條，證明被告作出被訴決定適用法律正確，程序合法。
二、事實及程序證據：
1、個人建房用地申請表，證明原告戶合法建房占地為180平方米，實際建房位置與申請建房地址不一致；2、協議書，證明原告明知搭建圍墻需報批，且原告承諾拆除違法建筑。3、2013年6月11日照片、同年6月17日認定書、平面圖以及當場拆除違法建筑決定書及6月26日照片，證明原告于2013年6月搭建圍墻未辦理審批手續已被拆除。4、2013年7月29日照片、同年8月1日認定書及平面圖，證明原告再次搭建圍墻未經審批；5、同年8月1日工作記錄以及8月5日圍墻拆除前的照片，證明原告經被告告知后仍未自行拆除正在違法搭建的圍墻。6、當場拆除違法建筑決定書以及照片，證明被告已實施了強制拆除。7、村委會出具的情況說明，證明被告作出被訴決定前已告知原告自行拆除。8、證人韓美芳、張菊華及孫耀忠的證言，證明被告于2013年8月1日告知原告自行拆除違法搭建的圍墻。9、強制拆除方案以及會議記錄，證明被告經內部討論決定對涉案圍墻實施強制拆除。
經當庭質證，原告對被告提供的證據1至證據3中的照片真實性無異議，但認為原告實際建房位置是被告指定的，且被告轄區搭建圍墻實際都不辦理審批手續；同時從照片看，被告亦違法搭建垃圾房。對證據3的認定書及平面圖有異議，認為被告認定超宅基地面積有誤，也從未看到6月份的拆違決定書。對證據4中的照片無異議，但認為7月29日再次搭建圍墻時已按照村委會的要求向北縮進2米，且未看到過認定書。對證據5中的工作記錄不予認可，未記載原告申辯內容；對圍墻拆除前的照片真實性無異議，該照片說明原告已停工，7月29日至8月5日期間，原告僅對圍墻添加木板。對證據6認為決定書法律適用錯誤，對照片無異議，說明被告實施拆除時原告及家屬均不在現場。對證據7村委會關于圍墻第一次拆除經過的說明無異議，但對圍墻第二次拆除經過的陳述不認可。對證據8，原告認為證人證言不完整，未陳述事發當時原告進行過申辯的內容；且證人孫耀忠確認準許原告向北縮進2米后再次搭建圍墻。
被告對原告提供的證據2及證據3的真實性不予確認，且認為與本案無關。
本院認為，被告所提供的法律規范依據，合法有效，應予確認。被告所提供的證據1至證據2，原告確認其真實性，證據效力予以確認。原告雖對被告所提供證據3的認定書有異議，但確認2013年6月圍墻拆除的經過，故被告所述的該節事實予以確認。被告所提供的證據4，原告對真實性無異議，且確認7月29日至8月5日期間對圍墻添加木板，故被告認定原告正在搭建圍墻的事實應予確認。對證據7及證據8，原告雖有異議，但證人證言內容基本吻合，未有明顯矛盾，且原告確認8月1日參與過會議，故證明效力本院予以確認。據此，本院認定如下事實：
2013年6月，原告于本市青浦區華新鎮陸家圩小區660弄122號西側（朱長村460號）搭建圍墻，因未辦理審批手續以及超出宅基地范圍，在當地村委會的幫助下自行拆除。同年7月，原告在前述地點再次搭建圍墻。被告經工作人員現場檢查，確認原告未辦理審批手續，擅自搭建圍墻且超出宅基地應占地面積249平方米。同年8月1日，被告工作人員告知原告涉案圍墻系違法建筑，責令其自行拆除。8月5日，被告作出被訴決定并對涉案圍墻南側與東側予以強制拆除。原告不服訴至本院。
本院認為，根據《城鄉規劃法》第六十五條及《上海市拆除違法建筑若干規定》第二十四條之規定，被告具有查處其行政區域內違法建筑的法定職責。被告經現場勘查確認涉案圍墻搭建具體情況，并責令原告自行拆除未果后作出被訴決定，程序并無不當。依據被告所提供涉案圍墻照片以及原告陳述，反映原告于7月29日后對涉案圍墻添加木板，并未完全停止建設，故被告認定涉案圍墻系正在搭建的意見，本院予以采信。原告簽署的協議書說明其明知搭建圍墻應經審批，現涉案圍墻施工前未辦理審批手續，被告依據《城鄉規劃法》以及《上海市農村村民住房建設管理辦法》等規定認定為違法建筑，適用法律正確。原告所提出的涉案圍墻經村委會主任同意，但與前述規定有關搭建圍墻審批之要求不符，且即便當地搭建圍墻均不辦理審批手續，亦無法否定涉案圍墻系違法建筑。針對原告提出的被告實施拆除前未向原告送達被訴決定書之意見，本院認為，被告稱拆除前電話未能聯系上原告，才將被訴決定書張貼于拆除現場，該節事實有證人孫耀忠的當庭陳述予以佐證，且鑒于被訴決定系針對正在搭建的違法建筑，具有較強的即時性、緊迫性，且原告事后亦在拆除現場獲取決定書，故原告主張的決定書未能送達屬程序違法的意見難以采信。但需要指出的是，被告在張貼被訴決定當天上午實施強制拆除，即便此前已口頭責令原告過自行拆除，但書面決定作出后仍應保留適當時間，給予原告自行拆除機會。雖實施拆除時間并不足以影響其基礎行為拆除決定的效力，但被告在今后的執法中對此應引起高度重視。綜上，依照最高人民法院《關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第（四）項之規定，判決如下：
駁回原告談堅強的訴訟請求。
本案受理費人民幣50元，由原告負擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于上海市第二中級人民法院。
附：相關法律條文
一、《中華人民共和國城鄉規劃法》
第六十五條 在鄉、村莊規劃區內未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可證的規定進行建設的，由鄉、鎮人民政府責令停止建設、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。
二、《上海市拆除違法建筑若干規定》
第十二條 對正在搭建的違法建筑，拆違實施部門應當當場責令當事人暫停施工，依照有關法律、法規進行調查取證后，以書面形式責令當事人停止建設、自行拆除，并可以采取暫扣施工工具和材料等措施；當事人拒不停止建設或者拒不拆除的，拆違實施部門應當依法立即強制拆除，并可以依法予以罰款。
三、《上海市農村村民住房建設管理辦法》
第二十條 （補建圍墻的程序）
村民戶需要在原宅基地范圍內補建圍墻的，應當經村民委員會審核同意，并向鎮（鄉）人民政府申請鄉村建設規劃許可證。
補建圍墻申請經批準后，村民戶應當在開工前向鎮（鄉）人民政府申請查驗；鎮（鄉）人民政府應當在15日內派員到現場進行查驗，實地確認建造圍墻的位置、高度等事項。
……。
四、《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》
第五十六條有下列情形之一的，人民法院應當判決駁回原告的訴訟請求：
……
（四）其他應當判決駁回訴訟請求的情況。
審 判 長 朱堅峰
審 判 員 周冬英
人民陪審員 陳杏根
二〇一三年十一月二十八日
書 記 員 紀穎欣
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