（2013）浙麗民終字第229號
——浙江省麗水市中級人民法院(2013-11-19)
浙江省麗水市中級人民法院
民 事 判 決 書
（2013）浙麗民終字第229號
上訴人（原審原告）：胡某某。
委托代理人：張某某。
被上訴人（原審被告）：某公司。
法定代表人：劉某某。
委托代理人：徐某某。
上訴人胡某某因勞動爭議糾紛一案，不服蓮都區人民法院于2013年6月21日作出的（2013）麗蓮民初字第448號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，于2013年8月8日公開開庭進行了審理。上訴人胡某某的委托代理人張某某，被上訴人某公司的委托代理人徐某某到庭參加訴訟。2013年10月24日，上訴人胡某某和被上訴人某公司向本院申請庭外和解一個月，本院依法予以準許。本案現已審理終結。
原審法院審理查明：原告從2010年6月15日起至2012年12月31日在被告處工作，雙方未訂立書面勞動合同。被告按月通過銀行轉賬方式將工資支付至原告的銀行賬戶內。2012年12月31日，原告以照顧家庭為由向被告提出辭職。2013年1月24日，原告向麗水市勞動爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。
原審法院審理認為：原、被告存在事實勞動關系。被告依法應為原告繳納養老保險，且被告愿意為原告補繳，對原告要求被告補繳養老保險的訴請，予以支持。
原、被告對口頭約定的薪水各執一詞，但均無有效證據予以證明。從原告提供的銀行明細清單上看，被告在2012年向原告支付勞動報酬的金額與在2010年、2011年支付的金某某比，并無明顯的下降。原告要求被告支付拖欠工資68000元，證據不足，不予支持。
用人單位應當自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規定：勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年，從當事人知道或應當知道權利被侵害之日起計算。本案中，原告開始到被告處工作的時間為2010年6月15日，本案原告申請仲裁的時間為2013年1月24日，已過仲裁時效，現原告起訴要求被告支付二倍工資，不予支持。
本案中，原告以照顧家庭為由提出解除勞動合同，其主張經濟補償金，缺乏法律依據。
原告認為被告實際發放的工資并沒有包括加班工資，故要求被告支付加班工資；被告認為其支付的款項中已經包括加班工資，故認為無需再支付加班工資。從原告提供的證據《辭職通知書》來看，該通知書的內容涉及要求被告付清勞動工資、支付未訂立書面勞動合同的二倍工資、支付經濟補償金，但未涉及支付加班工資。如果原告一直認為被告未支付其加班工資，其在制作該《辭職通知書》的時候，應會同時要求原告支付加班工資。可見被告支付給原告的工資中，應已包括加班工資。故原告要求被告支付加班費人民幣61324元，并按應付金額百分之一百的標準向原告加付賠償金人民幣61324元的訴請，不予支持。
為此，依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條、第四十六條，《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規定，判決：一、被告某公司于本判決生效后十五日內為原告胡某某補繳2011年7月1日至2012年12月31日的養老保險（具體金額由社保機構依法確定，個人應負擔部分由原告胡某某自行繳納）；二、駁回原告胡某某的其他訴訟請求。案件受理費10元，減半收取5元，由原告胡某某負擔。
上訴人胡某某上訴稱：原判認定事實錯誤，適用法律錯誤。一、關于拖欠工資的問題。1、原判認為“原被告對口頭約定的薪水各執一詞，但均無有效證據予以證明”，系事實認定錯誤。上訴人在一審中向法院提交了2012年12月25日和2012年12月30日兩份錄音證據材料，該兩份錄音證據均明確提及上訴人年薪為13.8萬元。且2012年12月25日的工資結算過程提及款項與打款記錄能夠相互印證。根據《證據規則》的規定，一審中被上訴人也沒有足以反駁的相反證據，故錄音材料應予認定。2、原判認定“原告要求被告拖欠工資68000元，證據不足，本院不予支持”，該認定錯誤。原、被告對2010年、2011年的年薪約定在一審中是沒有異議的。上訴人一審中列的表格詳細的描述了各打款情況，清晰的反映出支付的過程，即被上訴人支付上訴人勞動報酬存在下一年支付上一年工資的情形，不能簡單的認定2012年支付的全部是當年的勞動報酬，故被上訴人拖欠上訴人的工資應予支付。二、關于加班工資的問題。1、原判認為上訴人提供的《辭職通知書》中并未涉及要求支付加班工資的請求，從而認定被上訴人支付的工資中已包括了加班工資，該認定錯誤。上訴人認為，《辭職通知書》中沒有體現加班工資的要求，有遺忘或者曾經想放棄等諸多原因，主張加班工資是上訴人的權利，不能因為沒有列入通知書就得出加班工資已支付的結論。2、上訴人提供的《重要通知》，客觀真實的反映了被上訴人處的上班時間，且一審中被上訴人申請出庭的證人也能證明每天上班的時間是8.5個小時，且每月僅2號、16號放假休息，故加班事實是清楚的。3、被上訴人認為上訴人沒有加班，可提供打卡記錄查詢或者提供上訴人沒有遵守加班制度的證據證明，否則應作出對其不利的認定。三、關于支付經濟補償金的問題。上訴人之所以辭職，是因為被上訴人拒付勞動報酬及繳納社會保險，依據《勞動合同法》的有關規定，被上訴人應支付上訴人經濟補償金。綜上，上訴人請求二審法院依法改判：一、維持（2013）××民初字第××號民事判決書第一項，撤銷該判決第二項；二、改判被上訴人支付上訴人工資68000元；三、改判被上訴人支付上訴人經濟補償金23583元；四、改判被上訴人支付上訴人加班工資61324元，并加付賠償金61324元；五、一、二審訴訟費由被上訴人負擔。
被上訴人某公司答辯稱：一、被上訴人不存在拖欠上訴人68000元工資的事實，上訴人每月的固定工資是3000元，其余工資構成按照公司績效及上訴人在公司表現具體確定，上訴人每月的工資都在當月結清，不存在拖欠問題。上訴人在一審中提交的錄音證據不能證明上訴人在2012年的年薪是13.8萬元，對該證據上訴人在一審中已提出異議。上訴人在被上訴人處上班的時間是每日8.5小時，累計結算已包括在每月3000元工資中。二、上訴人以照顧家庭為由主動提出辭職，且被上訴人沒有為上訴人繳納社會保險是因為上訴人認為今后辦理社會保險轉移很麻煩而主動要求被上訴人不需要為其繳納有關費用，故被上訴人無須向上訴人支付經濟補償金。三、上訴人應當對其加班的事實承擔舉證責任，上訴人要求支付加班費及加付賠償金沒有事實依據。上訴人在被上訴人處的工作時間是固定的，每天8.5個小時，每月休息4天，對該部分超出工作時間須支付的加班費已包括在每月支付的工資中，遇國家法定節假日時均有安排休息，在春節時被上訴人還會安排員工一個多月的休假時間。對于賠償金問題，應當由勞動部門處理。綜上，被上訴人請求二審法院維持原判。
二審中，雙方當事人均未向本院提交新的證據。
二審經審理，本院除對原審法院認定的事實予以確認外，另認定：一、2012年1月至12月，上訴人胡某某每月休息4天，其上班天數分別為：27天、25天、27天、26天、24天、26天、27天、27天、26天、27天、26天、27天。綜合上述上班天數，上訴人胡某某于2012年1月至12月間平均每月上班26.25天；二、上訴人胡某某于2012年1月至12月上班期間的每日勞動時間為8.5小時；三、2012年，被上訴人某公司支付上訴人胡某某工資報酬共計117399元。
本院認為：關于上訴人胡某某主張被上訴人某公司尚欠其2012年工資68000元的問題，現雙方當事人對口頭約定的2012年工資總額存在爭議，胡某某于一審中提交的錄音材料也無法證實錄音參與人“姚總”的身份以及其個人行為對某公司存在約束力，故胡某某關于某公司拖欠其工資的主張，依據不足，本院不予支持。
關于上訴人胡某某主張加班事實和要求被上訴人某公司支付其加班工資的問題，雖然胡某某未就其主張的加班事實提供證明，但某公司在二審庭審過程中陳述“上班時間是固定的，即每天8個半小時，每月休息4天，對于該部分超出工作時間須支付的加班費已在每月支付的3000元里包含。遇國家法定節假日時均有安排休息，在春節時被上訴人還會另行安排一個多月休假時間……”，某公司的上述陳述構成對胡某某主張的部分加班事實的自認，應作為認定本案事實的依據。雖然某公司抗辯其已向胡某某支付加班工資和已安排加班補休，但在一、二審審理過程中均未向法院提供證據予以證明，也未就胡某某主張的加班事實提供證據予以反駁，故該抗辯不能成立。另，某公司在回答2012年被上訴人實際向胡某某支付工資總額的問題時陳述“以勞動仲裁委確定的數額117399元為準”，某公司雖抗辯工資總額包含基本工資、加班工資、績效提成，但并未提供相應證據予以證明，故該抗辯亦不能成立，本院認定胡某某2012年的月平均工資為：117399元÷12月=9783.25元／月，小時工資為：9783.25元÷（21.75×8小時）=56.23元／小時。根據法律規定，國家實行法定工時制度，用人單位在法定工時以外安排加班的，應當按國家有關規定向勞動者支付加班費。因胡某某申請勞動仲裁的時間為2013年1月24日，故其主張支付2012年1月25日前的加班工資請求已過仲裁時效，本院不予支持。雖然2012年1月25日至12月31日期間包含春節、清明節、勞動節等6個法定節假日，但胡某某未提交證據證明其在法定節假日加班，故本院認定上訴人胡某某加班時間均為休息日。綜上，上訴人胡某某于2012年1月25日至12月31日期間加班天數共計：（26.25天／月-20.83天／月）×12個月=65.04天，因2012年1月25日所在周為春節假期，且胡某某未能證明該節假日其處于加班狀態，故本院將2012年1月份的平均加班天數從全年加班天數中予以扣除，即上訴人胡某某實際于上述上班期間內的加班天數為：65.04天-65.04天÷12=59.62天，該部分的加班工資共計：59.62天×9783.25元／月÷21.75天／月×2=53634.7元。關于每日超出法定工時外的0.5小時加班工資如何計算的問題，依照《工資支付暫行規定》第十三條之規定，對胡某某于制度工作時間外和休息日8小時上班時間外超出部分應予以分別計算，該兩項加班工資共計：（250天-28天）×0.5小時／天×56.23元／小時×1.5＋59.62天×0.5小時／天×56.23元／小時×2=12714.73元，前述加班工資合計：53634.7元＋12714.73元=66349.43元。上訴人胡某某要求被上訴人某公司支付加班工資61324元，視為其對自身權利的部分放棄，本院認定某公司應支付胡某某加班工資61324元。關于胡某某主張某公司應加付賠償金的問題，結合《中華人民共和國勞動合同法》第八十五條和最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第三條之規定，人民法院受理此類案件需建立在“勞動者就用人單位拖欠其勞動報酬、加班費或者經濟補償的違法行為先向勞動行政部門投訴，勞動行政部門在責令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付”的前提之上，故胡某某的該項請求缺乏依據，本院亦不予支持。
關于上訴人胡某某主張經濟補償金的問題，因其以照顧家庭為由解除勞動合同，依法不屬于用人單位應當向勞動者支付經濟賠償的情形，本院不予支持。
綜上，原審判決認定事實存在遺漏，適用法律部分錯誤，判決結果部分有誤，本院依法予以補充和糾正。依照《中華人民共和國勞動合同法》第三十一條、第八十五條，《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第一款，最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第三條，國務院《關于職工工作時間的規定》第三條，最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、第七十四條，《工資支付暫行規定》第十三條第一款第（一）項、第（二）項，勞動和社會保障部《關于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》第一條、第二條之規定，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項，判決如下：
一、維持麗水市蓮都區人民法院（2013）麗蓮民初字第448號民事判決第一項，即：被告某公司于本判決生效后十五日內為原告胡某某補繳2011年7月1日至2012年12月31日的養老保險（具體金額由社保機構依法確定，個人應負擔部分由原告胡某某自行繳納）；
二、撤銷麗水市蓮都區人民法院（2013）麗蓮民初字第448號民事判決第二項；
三、被上訴人某公司于本判決生效之日起十五日內向上訴人胡某某支付加班工資61324元；
四、駁回上訴人胡某某的其他訴訟請求。
如被上訴人某公司未按本判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
一審案件受理費10元，減半收取5元；二審案件受理費10元，均由上訴人胡某某負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 周小蘭
審 判 員 程允平
代理審判員 葉高山
二〇一三年十一月十九日
代 書記員 吳美珠
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