（2013）浙麗刑再字第1號
——浙江省麗水市中級人民法院(2013-8-1)
浙江省麗水市中級人民法院
刑 事 判 決 書
（2013）浙麗刑再字第1號
原公訴機關慶元縣人民檢察院。
申訴人（原審被告人）胡甲。
委托代理人朱甲。
原審被告人胡乙。
慶元縣人民檢察院指控原審被告人胡甲、胡乙犯非法經營罪一案，慶元縣人民法院于2012年10月11日作出（2012）麗慶刑初字第80號刑事判決，慶元縣人民檢察院不服，提出抗訴。本院于2012年11月21日作出（2012）浙麗刑終字第173號刑事判決。上述裁判發生法律效力后，被告人胡甲不服，向本院申訴。本院于2013年6月24日作出（2013）浙麗刑申字第4號再審決定書，決定對本案進行再審。本院依法另行組成合議庭，于2013年8月1日上午公開開庭審理了本案。麗水市人民檢察院指派檢察員丁某、助理檢察員高某某出庭履行職務。原審被告人胡甲及其辯護人朱甲等到庭參加訴訟。現已審理終結。
一審認定：被告人胡甲、胡乙系同胞兄弟。在經營慶元縣天天保健品經營部期間，明知經營部未取得藥品經營許可證的情況下，擅自從事藥品經營，被告人胡甲負責聯系藥品的進貨和銷售，被告人胡乙根據被告人胡甲的旨意負責提貨、送貨、推銷等事項。
2010年初至2011年底，被告人胡甲、胡乙從龍泉市殷某某、蒼南縣黃甲（該二人另案處理）等人處購進“新光”黃芪生脈飲計23025盒，計人民幣317745元；“九芝堂”驢膠補血顆粒計1697碗，計人民幣76365元；吉林敖東延邊藥業股份有限公司生產的“安神補腦液”計5864盒，計人民幣87960元；吉林敖東集團金某發藥業股份有限公司生產的“腦心舒口服液”計300盒，計人民幣1215元；“修正”益氣養血口服液計34盒，計人民幣336.60元；“皇城”腦心舒口服液計360盒，計人民幣1422元；“美媛春”清熱解毒口服液計245盒，計人民幣1764元。以上藥品購入金額共計人民幣486807.60元。
截止案件查處時，被告人胡甲、胡乙實際已售出“新光”黃芪生脈飲計20925盒，計人民幣290034.50元；“九芝堂”驢膠補血顆粒計1337碗，計人民幣58886元；吉林敖東延邊藥業股份有限公司生產的“安神補腦液”計1366盒，計人民幣21210.10元；上述藥品銷售金額共計人民幣370130.60元。
2011年11月17日，慶元縣公安局從慶元縣天天保健品經營部倉庫扣押“新光”黃芪生脈飲計2100盒；“九芝堂”驢膠補血顆粒計360碗；吉林敖東延邊藥業股份有限公司生產的“安神補腦液”計4498盒；吉林敖東集團金某發藥業股份有限公司生產的“腦心舒口服液”計300盒；“皇城”腦心舒口服液計360盒；“修正”益氣養血口服液計34盒；“美媛春”清熱解毒口服液計245盒。上述扣押藥品的價值計人民幣117387.60元。
認定上述事實的證據有：扣押物品清單，個體工商戶登記情況，麗水市食品藥品監督管理局證明，慶元縣天天保健品銷貨清單、銷貨憑證，慶元國大超市有限公司入庫單，證人胡丙、吳乙、毛某某、鄭某某、練某某、殷某某、黃甲、彭某、吳丙、林某某、黃乙、吳丁、葉甲、周某某、吳戊、張某某、吳己、朱乙、楊某某、吳庚、劉某某等人的證言，被告人胡甲、胡乙的供述及辯解，檢驗報告書，價格鑒定結論書，搜查筆錄，現場照片等。另有戶籍證明證實被告人胡甲、胡乙及相關證人的基本身份情況。
一審認為：被告人胡甲、胡乙違反《中華人民共和國藥品管理法》的規定，在未取得藥品經營許可證的情況下，非法經營藥品，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為已構成非法經營罪。本案系共同犯罪，被告人胡甲在犯罪中起主要作用，是主犯；被告人胡乙在共同犯罪中起次要作用，是從犯，應當減輕處罰。兩被告人在庭審中能當庭自愿認罪，可酌情從輕處罰。根據被告人胡乙的犯罪情節和悔罪表現，符合宣告緩刑的條件，對其可適用緩刑。據此判決：一、被告人胡甲犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣30000元；二、被告人胡乙犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣20000元；三、本案扣押的“新光”黃芪生脈飲計2100盒；“九芝堂”驢膠補血顆粒計360碗；吉林敖東延邊藥業股份有限公司生產的“安神補腦液”計4498盒；吉林敖東集團金某發藥業股份有限公司生產的“腦心舒口服液”計300盒“皇城”腦心舒口服液計360盒；“修正”益氣養血口服液計34盒；“美媛春”清熱解毒口服液計245盒，由慶元縣公安局予以沒收；被告人的違法所得繼續予以追繳，上繳國庫。
一審判決后，慶元縣人民檢察院提起抗訴，認為原判認定被告人胡甲、胡乙非法經營藥品屬于“情節特別嚴重”沒有法律依據，對被告人胡甲判處有期徒刑五年并處罰金人民幣30000元過重，有悖現行法律規定。請依法改判。
麗水市人民檢察院支持抗訴意見，認為原判認定被告人胡甲、胡乙非法經營藥品屬于“情節特別嚴重”適用法律錯誤，請依法改判。
二審期間，原審被告人胡甲提出本案不能認定屬于“情節特別嚴重”，請求從輕處罰。
原審被告人胡乙請求從輕處罰。
二審經審理認定的事實和證據與原審一致。
二審認為：原審被告人胡甲、胡乙違反國家有關某某管理的規定，在未取得藥品經營許可證的情況下，非法經營藥品，擾亂市場秩序，情節特別嚴重，其行為均已構成非法經營罪。在共同犯罪中，原審被告人胡甲起主要作用，是主犯；原審被告人胡乙起次要作用，是從犯，應當從輕或者減輕處罰。原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，審判程序合法。原判根據本案的犯罪事實認定兩原審被告人非法經營行為屬于“情節特別嚴重”并無不當，抗訴機關就此提出的抗訴理由不足，不予支持。原判綜合本案事實及兩原審被告人在共同犯罪中的作用、當庭自愿認罪等情節主刑量刑適當，附加刑罰金量刑不符合法律規定，應予糾正，抗訴機關提出原判對附加刑罰金量刑不當的抗訴理由成立，予以支持。為此依照《中華人民共和國刑事訴訟法》、《中華人民共和國刑法》的相關法條規定，判決：一、維持慶元縣人民法院（2012）××刑初字第××號刑事判決第一、二項對被告人胡甲、胡乙的定罪部分及第三項對扣押的物品予以沒收、違法所得繼續予以追繳；二、撤銷慶元縣人民法院（2012）××刑初字第××號刑事判決第一、二項對被告人胡甲、胡乙的量刑部分；三、被告人胡甲犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣3500元；四、被告人胡乙犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，并處罰金人民幣2500元。上述款項限判決生效后十日內繳納。
申訴人胡甲申訴及辯護人辯稱，一、二審法院以申訴人胡甲犯非法經營罪，情節特別嚴重為由，判處申訴人五年有期徒刑，量刑過重，適用法律錯誤。其經營數額還是銷售數額、實際獲利數額，均未達到浙江省高級人民法院《關于部分罪名定罪量刑情節及數額標準的意見》中關于非法經營罪“情節特別嚴重”的標準。申訴人所經營的藥品都是保健類藥品，沒有給社會公眾帶來危害性和造成危害后果。綜上，請求撤銷麗水市中級人民法院（2012）××刑終字第××號刑事判決的第三項中對申訴人主刑量刑部分，依法予以改判。
麗水市人民檢察院出庭意見，認為原審被告人胡甲、胡乙非法經營藥品的行為不屬于“情節特別嚴重”，請依法改判。
經再審查明的事實和證據與一、二審認定的事實和證據一致，且申訴人對一、二審認定的事實和證據亦均無異議。
本院再審認為，原審被告人胡甲、胡乙違反國家有關某某管理的規定，在未取得藥品經營許可證的情況下，非法經營藥品，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為均已構成非法經營罪。在共同犯罪中，胡甲起主要作用，是主犯；原審被告人胡乙起次要作用，是從犯。經再審，本院根據本案被告人犯罪的事實、情節及危害程度等情形，本院認為，被告人的犯罪行為在本案中不宜認定為“情節特別嚴重”，一、二審法院認定其行為“情節特別嚴重”有誤，鑒于一、二審認定本案犯罪情節有誤導致量刑不當，本院予以糾正。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條、第二百二十五條第一款第（二）項、《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一款、第二十七條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款、第六十四條的規定，判決如下：
一、維持本院（2012）浙麗刑終字第173號刑事判決的第一、二、四項；
二、撤銷本院（2012）浙麗刑終字第173號刑事判決的第三項，即被告人胡甲犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，并處罰金人民幣3500元；
三、被告人胡甲犯非法經營罪，判處有期徒刑四年，并處罰金人民幣3500元。
本判決為終審判決。
審 判 長 項偉杰
審 判 員 余建興
審 判 員 范云飛
二〇一三年八月一日
代書記員 葉東望
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