（2013）浙麗刑終字第116號
——浙江省麗水市中級人民法院(2013-9-11)
浙江省麗水市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2013）浙麗刑終字第116號
原公訴機關浙江省縉云縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）陶某某。因犯販賣淫穢物品牟利罪于2011年11月24日被縉云縣人民法院判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣6000元（已繳納），緩刑考驗期限自2011年12月10日起至2013年12月9日止。又因本案于2012年8月10日被刑事拘留，同年8月22日被取保候審，2013年4月16日被逮捕。現羈押在縉云縣看守所。
辯護人黃某某。
縉云縣人民法院審理縉云縣人民檢察院指控原審被告人陶某某犯侵犯著作權罪一案，于2013年7月23日作出（2013）麗縉刑重字第1號刑事判決。原審被告人陶某某不服，提出上訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。麗水市人民檢察院指派檢察員丁某出庭履行職務，上訴人（原審被告人）陶某某及其辯護人到庭參加訴訟�，F己審理終結。
原判認定，2010年下半年至2012年8月7日期間，被告人陶某某在未經錄音錄像制作者許可的情況下，購進非法音像制品到縉云縣縣城、新建、新碧等集市上銷售。2012年8月7日，公安機關從陶某某處查獲光碟1342張。經鑒定，上述光碟為非法音像制品。
原判據以認定上述事實的證據有：被告人陶某某的供述；證人樓某某的證言；扣押物品、文件清單；出版物鑒定書；照片；歸案經過說明。另刑事判決書、執行通知書，證實被告人陶某某曾因犯販賣淫穢物品牟利罪被判處刑罰及執行等情況；戶籍信息，證實被告人陶某某等人的身份情況。
原判認為，被告人陶某某以營利為目的，未經錄音錄像制作者許可，以零售的方式發行他人制作的錄音錄像制品，其行為已構成侵犯著作權罪。據此原審判決：一、被告人陶某某犯侵犯著作權罪，判處有期徒刑九個月，并處罰金人民幣1000元；撤銷縉云縣人民法院（2011）××刑初字第××號刑事判決中對被告人陶某某犯販賣淫穢物品牟利罪判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，并處罰金人民幣6000元（已繳納）的緩刑部分；數罪并罰，決定執行有期徒刑一年零九個月，并處罰金人民幣7000元。二、被告人陶某某被公安機關扣押的1342張某法音像制品予以沒收。
上訴人陶某某上訴稱：1、上訴人的行為屬銷售侵權復制品的違法行為，不構成侵犯著作權罪。2、上訴人不屬于緩刑考驗期內犯新罪。3、一審重審判決認定公安機關從上訴人處查獲光碟1342張有誤，實際數量沒有這么多。
上訴人陶某某的辯護人辯稱：1、一審重審判決認定上訴人陶某某在緩刑考驗期內又犯新罪是錯誤的，應認定其在緩刑考驗期內發現漏罪。2、一審重審在數罪并罰的基礎上對上訴人陶某某執行有期徒刑一年零九個月，刑罰過重，應對其適用緩刑。
麗水市人民檢察院認為：原判認定事實清楚，證據確實、充分，定性及適用法律準確，量刑適當，審判程序合法。上訴人陶某某提出的上訴理由均不能成立。建議駁回上訴，維持原判。
經審理，二審查明的事實與一審一致。一審法院在判決中列明的經庭審舉證、質證認定本案事實的證據，具有合法性、客觀性及關聯性，二審仍作為定案依據予以確認。在本院審理過程中，上訴人陶某某及其辯護人未提供新的證據。
對于上訴人陶某某提出上訴人不屬于緩刑考驗期內犯新罪，以及上訴人陶某某的辯護人提出一審重審判決認定上訴人在緩刑考驗期內又犯新罪是錯誤的，應認定其在緩刑考驗期內發現漏罪的上訴理由和辯護意見，經查，上訴人陶某某自2010年下半年開始銷售盜版光碟，直到2012年8月7日被公安機關查獲光碟1342張，經鑒定，上述光碟為非法音像制品。上訴人陶某某該行為發生在緩刑考驗期內，原判認定上訴人陶某某在緩刑考驗期限內犯新罪并無不當。上訴人陶某某及其辯護人提出的該上訴理由和辯護意見與查明的事實不符，本院不予采納。
對于上訴人陶某某提出的一審重審判決認定公安機關從上訴人處查獲光碟1342張有誤，實際數量沒有這么多的上訴理由，經查，公安機關從上訴人陶某某處查獲光碟即進行了清點，并向上訴人陶某某出具了扣押物品、文件清單，且該清單又由上訴人陶某某簽字和捺印予以確認，并有見證人見證。故一審重審認定的該事實清楚，證據確實、充分。上訴人陶某某提出的該上訴理由與查明的事實不符，本院不予采納。
本院認為，上訴人陶某某以營利為目的，未經錄音錄像制作者許可，以零售的方式發行他人制作的錄音錄像制品，其行為已構成侵犯著作權罪。上訴人陶某某的行為符合侵犯著作權罪的構成要件，原判定性正確。上訴人陶某某提出上訴人的行為屬銷售侵權復制品的違法行為，不構成侵犯著作權罪的上訴理由不能成立，本院不予采納。上訴人陶某某被查獲的1342張光碟，由于意志以外的原因而未出售，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。上訴人陶某某在庭審中如實供述自己的犯罪事實，可以酌情從輕處罰。上訴人陶某某曾因犯販賣淫穢物品牟利罪被判處有期徒刑一年零六個月，緩刑二年，其在緩刑考驗期內又犯新罪，依法應當撤銷緩刑，對新犯的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照刑法第六十九條的規定，決定執行的刑罰。被公安機關扣押的1342張某法音像制品，依法予以沒收。原判認定事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確，審判程序合法，綜合本案事實及上述情節，對上訴人陶某某已予以從輕處罰，量刑適當。上訴人陶某某的辯護人提出一審重審在數罪并罰的基礎上對上訴人陶某某執行有期徒刑一年零九個月，刑罰過重，應對其適用緩刑的辯護意見依據不足，本院不予采納。麗水市人民檢察院建議駁回上訴，維持原判的意見，予以支持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項、《中華人民共和國刑法》第二百一十七條第（三）項、第二十三條、第七十七條第一款、第六十九條、第四十五條、第四十七條、第五十二條、第六十四條之規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 李秀勤
審 判 員 孔小玉
代理審判員 傅 皖
二〇一三年九月十一日
代書 記員 王姍姍
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