（2013）浙麗刑終字第119號
——浙江省麗水市中級人民法院(2013-9-26)
浙江省麗水市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2013）浙麗刑終字第119號
原公訴機關浙江省青田縣人民檢察院。
上訴人（原審被告人）吳某某。因犯販賣毒品罪于2010年7月6日被麗水市蓮都區人民法院判處有期徒刑三年三個月，2012年5月10日刑滿釋放。因本案于2013年3月21日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。現羈押于青田縣看守所。
辯護人杜甲、鄭某某。
上訴人（原審被告人）包某某。因本案于2013年3月21日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。現羈押于青田縣看守所。
原審被告人陳甲。因本案于2013年3月21日被刑事拘留，同年4月25日被逮捕。現羈押于青田縣看守所。
辯護人祁某某、謝某。
青田縣人民法院審理青田縣人民檢察院指控原審被告人吳某某、包某某、陳甲犯販賣毒品罪一案，于2013年8月2日作出（2013）麗青刑初字第264號刑事判決。原審被告人吳某某、包某某不服，分別提出上訴。本院依法組成合議庭，經過閱卷，訊問上訴人，聽取辯護人、檢察機關的意見，認為本案事實清楚，決定不開庭審理。現已審理終結。
原判認定：2013年3月3日至3月20日期間，被告人吳某某多次將毒品冰毒販賣給被告人包某某，被告人包某某從被告人吳某某處購得冰毒后，除部分用于自己吸食外，多次將毒品冰毒販賣給被告人陳甲及其他吸毒人員，并伙同被告人陳甲多次販賣給吸毒人員杜丙，從中牟利。具體販賣事實如下：
（一）被告人吳某某向被告人包某某販賣冰毒的犯罪事實
1.2013年3月3日17時許，被告人吳某某在青田縣鶴城街道鳴山小區路口將約2克冰毒以800元人民幣的價格販賣給被告人包某某。
2.2013年3月9日16時許，被告人吳某某在青田縣鶴城街道前路街路口將約1克冰毒以400元人民幣的價格販賣給被告人包某某。
3.2013年3月15日晚，被告人吳某某在青田縣甌南街道石郭“雜七雜八”雜貨店附近將約2克冰毒以800元人民幣的價格販賣給被告人包某某。
4.2013年3月16日19時許，被告人吳某某在青田縣新大街中國銀行附近將約半克冰毒以200元人民幣的價格販賣給被告人包某某。
5.2013年3月17日中午，被告人吳某某在青田縣鶴城街道圣旨街工商銀行門口將約1.5克冰毒以600元人民幣的價格販賣給被告人包某某。
6.2013年3月18日中午，被告人吳某某在青田縣塔山路粥鋪門口將重約1克左右的冰毒以300元人民幣的價格販賣給被告人包某某。
7.2013年3月18日晚上，被告人吳某某在青田縣甌南街道石郭“雜七雜八”雜貨店旁將約2克冰毒以800元人民幣的價格販賣給被告人包某某。
8.2013年3月19日22時許，被告人吳某某在青田縣油竹街道廣告牌附近的小區旁將約2克冰毒以800元人民幣的價格販賣給被告人包某某。
2013年3月20日晚，在被告人包某某的協助下，被告人吳某某在青田縣鶴城街道寶幢街拉面店被公安民警抓獲，并從其身上搜出疑似毒品冰毒10包，隨后又在其住處搜查到疑似毒品冰毒4包及疑似海洛因1包；疑似毒品冰毒及疑似海洛因經鑒定，14包疑似毒品冰毒具有甲基苯丙胺的成分，總重量為80.39克，1包疑似海洛因重量為4.96克，含有海洛因、乙酰可待因、單乙酰嗎啡成分。
（二）被告人包某某向被告人陳甲及金某某（已判刑）販賣毒品的犯罪事實
1.2013年2月下旬的一天，被告人包某某在青田縣鶴城街道前路街1號家中將約0.2克冰毒以200元人民幣的價格販賣給被告人陳甲。
2.2013年3月初的一天，被告人包某某在青田縣鶴城街道前路街1號家中將約0.2克冰毒以200元人民幣的價格販賣給被告人陳甲。
3.2013年3月初的一天，被告人包某某在青田縣鶴城街道前路街1號家中將約0.1克冰毒以100元人民幣的價格販賣給被告人陳甲。
4.2013年3月10日，被告人包某某在青田縣鶴城街道前路街1號家中將約0.1克冰毒以100元人民幣的價格販賣給被告人陳甲。
5.2013年3月18日22時許，被告人包某某在青田縣歐源賓館313房間內將約0.2克冰毒以200元人民幣的價格販賣給金某某。
6.2013年3月20日中午，金某某為配合公安機關抓獲被告人包某某，以購買毒品為由撥打被告人包某某的電話要求購買冰毒。后被告人包某某攜帶冰毒到青田縣歐源賓館313房間內與金某某進行交易時，被布控的公安人員抓獲，并從其身上搜出了三包疑似毒品，經鑒定具有甲基苯丙胺的成分，重量為1.04克。
（三）被告人包某某、陳甲將毒品販賣給吸毒人員杜丙的犯罪事實
1.2013年3月12日15時許，被告人包某某伙同被告人陳甲在青田縣鶴城街道月里灣小區26幢一單元202房內將約2克冰毒以1000元人民幣的價格販賣給吸毒人員杜丙。
2.2013年3月14日14時許，被告人包某某伙同被告人陳甲在青田縣開元大酒店20樓將約1克冰毒以500元人民幣的價格販賣給吸毒人員杜丙。
3.2013年3月16日16時許，被告人包某某伙同被告人陳甲在青田縣開元大酒店1309房間內將約0.3克冰毒以300元人民幣的價格販賣給吸毒人員杜丙。
4.2013年3月17日中午，被告人包某某伙同被告人陳甲在青田縣開元大酒店1309房間內將約0.2克冰毒以200元人民幣的價格販賣給吸毒人員杜丙。
5.2013年3月19日2時許，被告人包某某伙同被告人陳甲在青田縣開元大酒店1309房間內將約0.2克冰毒以200元人民幣的價格販賣給吸毒人員杜丙。
6.2013年3月19日6時許，被告人包某某伙同被告人陳甲在青田縣開元大酒店1309房間內將約0.3克冰毒以200元人民幣的價格販賣給吸毒人員杜丙。
7.2013年3月20日凌晨0時許，被告人包某某伙同被告人陳甲在青田縣鶴城街道月里灣小區26幢一單元202房內將約0.2克冰毒以200元人民幣的價格販賣給吸毒人員杜丙。
原判據以認定上述事實的證據有：被告人吳秀某某商銀行卡號為×××1039帳戶2013年2月23日至2013年3月21日期間的資金來往清單；被告人包某某在工商銀行存款的現場指認筆錄、存款現場指認照片；杜丙和陳甲購買毒品的短信記錄；對被告人吳某某在青田縣油竹街道官園小區17幢7號5樓住所的搜查筆錄、搜查照片及扣押清單、扣押物品照片；對被告人包某某所住的青田縣名人賓館327房間的搜查筆錄、扣押清單、扣押物品照片；情況說明；證人杜丙、金某某、周某的證言；被告人吳某某、包某某、陳甲的供述與辯解；麗公物鑒（化）字（2013）103、104號檢驗報告、麗水市質量技術監督監測院測試報告；被告人陳甲的辨認筆錄、被告人包某某的辨認筆錄、證人金某某、杜丙的辨認筆錄；被告人吳某某所使用的159××××6668手機與被告人包某某所使用的180××××8519手機的通話清單等。另，歸案經過證實被告人吳某某的歸案情況；刑事判決書、刑滿釋放人員通知書、刑事裁定書證實被告人吳某某的前科情況；身份證明證實各被告人的身份情況。
原審根據上述事實并依照相關法律規定，判決如下：一、被告人吳某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑十五年，附加剝奪政治權利三年；并處沒收財產人民幣20000元；二、被告人包某某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑四年十個月，并處罰金人民幣8000元；三、被告人陳甲犯販賣毒品罪，判處有期徒刑三年十個月，并處罰金人民幣5000元；四、被告人吳某某的違法所得人民幣4700元、被告人包某某的違法所得人民幣3400元予以追繳；被公安機關扣押的毒品由公安機關依法予以沒收。
被告人吳某某的上訴理由是：1.原判認定其向被告人包某某販賣毒品8次事實不清，證據不足；2.在其家中搜出的毒品系周某的，事先不知道是毒品，原判認定為其所有證據不足；3.原判量刑過重，請求從輕處罰。
辯護人的辯護意見是：1.原判認定被告人吳某某向被告人包某某販賣毒品8次事實不清，證據不足；2.原判認定在被告人吳某某身上及家中搜出的毒品均為販賣事實不清，證據不足；3.原判量刑過重，請求對被告人吳某某從輕處罰。
被告人包某某的上訴理由是：1.其協助公安機關抓獲被告人吳某某，應認定為重大立功表現；2.其協助公安機關抓獲被告人陳甲，應認定為立功表現；3.原判量刑過重，請求從輕處罰。
麗水市人民檢察院出具的檢察意見是：原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當。被告人吳某某、包某某的上訴理由均不能成立，建議二審駁回上訴，維持原判。
經審理，二審查明的事實與原審一致。原判中列明的經庭審舉證、質證認定本案事實的證據，具有合法性、客觀性及關聯性，二審仍作為定案依據予以確認。二審期間，麗水市人民檢察院提交由青田縣公安局出具的關于對犯罪嫌疑人陳甲到案的情況說明，待證被告人包某某有協助公安機關抓獲被告人陳甲的行為，但不具有積極主動性，不屬于立功。經過質證，被告人包某某對該情況說明無異議。本院認為，該情況說明與被告人包某某、陳甲的供述相互印證，予以采信。
關于上訴理由及辯護意見，經查，1.原判認定被告人吳某某向被告人包某某販賣毒品的事實，有被告人吳某某、包某某的供述、通話記錄、存款記錄等證據證實。被告人吳某某及其辯護人據此提出的異議與查明的事實不符，不予采納；2.被告人吳某某家中被搜查出的毒品，其主觀上明知，對此被告人吳某某也有供述在卷。證人周某的證言證實其沒有毒品交他人保管。被告人吳某某稱其家中搜查出的毒品是周某所有無證據證實。被告人吳某某有販賣毒品的行為，對于在被告人吳某某的身上及住處查獲的毒品均應計入其販賣毒品數量。被告人吳某某及其辯護人據此提出的異議與查明的事實不符，不予采納；3.被告人包某某協助公安機關抓獲被告人吳某某，屬于一般立功表現。被告人包某某提出系重大立功的上訴理由不足，不予采納；4.被告人包某某協助公安機關抓獲被告人陳甲，依法可以認定為立功表現。被告人包某某據此提出的上訴理由成立，予以采納。
本院認為，被告人吳某某、包某某、陳甲明知是毒品而予以販賣，其行為均已構成販賣毒品罪。被告人吳某某販賣含有甲基苯丙胺毒品達50克以上；被告人包某某、陳甲多次販賣毒品，系情節嚴重。被告人包某某、陳甲在共同販賣毒品犯罪中，互相分工配合，行為均積極主動，作用基本相當，不宜區分主、從犯。被告人吳某某曾因故意犯罪被判處有期徒刑，刑罰執行完畢五年內再犯應當判處有期徒刑以上刑罰之罪，是累犯，應當從重處罰。被告人吳某某曾因販賣毒品被判刑，現又販賣毒品，應當從重處罰，原判未認定被告人吳某某系毒品再犯有誤，本院予以指出。被告人包某某協助公安機關抓獲被告人吳某某、陳甲，具有立功表現，可以從輕或者減輕處罰。原判未認定被告人包某某協助公安機關抓獲被告人陳甲的立功情節有誤，本院予以糾正。被告人包某某、陳甲歸案后如實供述自己的犯罪事實，認罪態度較好，可以從輕處罰。原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，根據本案事實及各被告人的相關情節所作量刑適當，審判程序合法。被告人包某某雖有協助公安機關抓獲被告人陳甲的立功情節，但一審根據被告人包某某有立功表現、歸案后如實供述自己的犯罪事實、認罪態度較好等情節已予以從輕處罰，二審不足以再對其予以從輕處罰。被告人吳某某及其辯護人、被告人包某某分別提出原判量刑過重，請求從輕處罰的上訴理由和辯護意見不足，本院不予采納。麗水市人民檢察院建議二審駁回上訴，維持原判的意見，本院予以采納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項，《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第二款第（一）項、第四款、第二十五條第一款、第五十六條第一款、第六十五條第一款、第三百五十六條、第六十七條第三款、第六十八條、第六十四條的規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 李秀勤
審 判 員 孔小玉
代理審判員 陳 楊
二〇一三年九月二十六日
代書 記員 張 琳
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