（2010）固刑終字第89號
——寧夏回族自治區固原市中級人民法院 (2010-11-11)
寧夏回族自治區固原市中級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2010）固刑終字第89號
原公訴機關寧夏回族自治區固原市原州區人民檢察院。
上訴人(原審被告人)薛東明，男，1974年9月23日出生，漢族，戶籍地山西省興縣蔡家會鎮沈家里村011號，小學文化，農民，捕前暫住寧夏銀川市興慶區滿春10組。2009年12月6日因涉嫌犯銷售偽劣產品罪被固原市公安局原州區分局刑事拘留，2010年1月8日經固原市原州區人民檢察院決定被依法執行逮捕。現羈押于固原市看守所。
辯護人康繼業，蕭關律師事務所律師。
上訴人（原審被告人）楊國順，男，1968年2月17日出生，漢族，河南省長葛市人，初中文化，農民，捕前住河南省長葛市石固鎮北寨村19號。2009年12月3日因涉嫌犯銷售偽劣產品罪被固原市公安局原州區分局刑事拘留，2010年1月8日經固原市原州區人民檢察院決定被依法執行逮捕。現羈押于固原市看守所。
原審被告人王全喜，男，1971年4月9日出生，漢族，陜西省銅川市人，初中文化，農民，戶籍地陜西省銅川市印臺區印臺鄉順和村1組。捕前暫住寧夏銀川市金鳳區大新鎮上前城村8組。2009年12月3日因涉嫌犯銷售偽劣產品罪被固原市公安局原州區分局刑事拘留，2010年1月8日經固原市原州區人民檢察院決定被依法執行逮捕。現羈押于固原市看守所。
寧夏回族自治區固原市原州區人民法院審理寧夏回族自治區固原市原州區人民檢察院指控原審被告人薛東明、楊國順、王全喜犯非法經營罪一案，于2010年9月25日作出（2010）原刑初字第217號刑事判決書，原審被告人薛東明、楊國順不服，提出上訴。本院受理后，依法組成合議庭，于2010年11月8日公開開庭審理了本案，寧夏回族自治區固原市人民檢察院檢察員馬建華出庭履行職務，上訴人楊國順、薛東明及其辯護人康繼業，原審被告人王全喜到庭參加訴訟。現已審理終結。
原審審理查明：2009年8月以來，被告人楊國順幫助葉曉普(外逃)銷售偽劣香煙并從中獲取提成，向齊曉杰銷售了2件猴王牌偽劣香煙、3件紅河牌偽劣香煙，價值12500元。被告人楊國順還從王天明(外逃)處購進芙蓉王、白沙等品牌的偽劣香煙，給王全喜以及梁瑛等人銷售，其中向王全喜銷售了1427條，價值110310元。王全喜將購進的偽劣香煙銷售于楊彩彩、梁瑛、王繼春等人，從中牟利。2009年11月以來，薛東明從楊大川、方文強(均外逃)處購進中華、芙蓉王等品牌的偽劣香煙2215條，價值170220元。
2009年11月27日晚，王全喜租車向固原市運送偽劣香煙時，被公安機關截獲，當場扣押猴王牌等偽劣香煙750條，2009年12月3日，公安機關又從王全喜在銀川市租住屋內扣押猴王牌等偽劣香煙277條。2009年12月1日，王全喜為了配合公安機關抓捕楊國順，又從楊國順處購進了400條偽劣香煙，價值22500元，被公安機關扣押。2009年12月1日，銀川市煙草專賣局在銀川市薛東明租住屋內扣押白沙牌等偽劣香煙161條，2009年12月10日，公安機關又在銀川市薛東明的另一租住屋內扣押中華牌等偽劣香煙2354條。
另查明，被告人薛東明、楊國順、王全喜沒有辦理煙草專賣行政主管部門頒發的煙草專賣批發、零售許可證。
綜上，被告人薛東明、楊國順、王全喜非法經營偽劣香煙，其中被告人薛東明經營偽劣香煙2515條，價值170220元；被告人楊國順經營偽劣香煙1432條，價值122810元；被告人王全喜經營偽劣香煙1027條，價值87810元。
原審認為：被告人薛東明、楊國順、王全喜以謀取非法利益為目的，未經許可，經營國家專營、專賣的煙草制品，且系偽劣產品，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為均已構成非法經營罪。依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條、第六十八條第一款、第五十二條、第五十三條、第六十四條，《中華人民共和國煙草專賣法》第三條、第三十八條第一款、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款、第五條之規定，判決如下：一、被告人薛東明犯非法經營罪，判處有期徒刑三年，并處罰金人民幣50000元。二、被告人楊國順犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，并處罰金人民幣30000元。三、被告人王全喜犯非法經營罪，判處有期徒刑一年零三個月，并處罰金人民幣20000元。四、查獲的被告人非法經營的偽劣香煙依法銷毀。五、依法沒收被告人用于作案的四部手機。
宣判后，原審被告人薛東明、楊國順不服提出上訴。原審被告人薛東明上訴理由：原審適用法律錯誤，定性錯誤，導致量刑過重。上訴人所犯罪行應認定為生產、銷售偽劣產品罪。其辯護人提出了相同的辯護意見。
原審被告人楊國順上訴理由：原判量刑過重，不應該以非法經營罪定罪，應該以生產、銷售偽劣產品定罪。
出庭履行職務的檢察人員認為：原判定性準確，量刑適當，適用法律正確，建議駁回上訴，維持原判。
經二審審理查明：上訴人薛東明、楊國順及原審被告人王全喜犯非法經營罪的犯罪事實清楚，有下列證據證實：
1.戶籍證明：證明了上訴人薛東明、楊國順及原審被告人王全喜年齡等基本情況的事實。
2.固原市公安局原州區分局刑事偵查大隊的“情況說明”，證明王全喜協助抓獲本案其他被告人的事實。
3.銀川市煙草專賣局先行登記保存通知書、固原市公安局原州區分局扣押物品清單，證明扣押薛東明、王全喜偽劣香煙數量、品牌的事實。
4.西北煙草質量監督監測站檢驗報告，證明銀川市煙草專賣局、固原市公安局原州區分局扣押的薛東明、王全喜的香煙均系偽劣假冒的事實。
5.寧夏煙草專賣局關于涉案煙草零售價格的估算意見，證明上訴人薛東明、楊國順及原審被告人王全喜非法經營偽劣香煙市場價格的事實。
6.證人周海洋證言及辨認筆錄，證明上訴人薛東明在銀川市興慶區滿春9組租房的事實。
7.證人梁瑛證言，證明2009年11月，通過長途客車從河南省駐馬店市等地向寧夏銀川市托運的形式，他從上訴人楊國順處購進偽劣香煙的事實。
8.證人楊彩彩證言，證明2009年10月，原審被告人王全喜向其銷售偽劣香煙的事實。
9.證人齊曉杰證言，證明2009年8月以來，他從葉曉普、上訴人楊國順處購進偽劣香煙的事實。
10.證人馮克云證言，證明2009年10月以來，他從原審被告人王全喜處購進偽劣香煙的事實。
11.證人王海峰、郭軍證言，證明2009年11月27日晚，原審被告人王全喜租車向固原市運送偽劣香煙時，被公安機關截獲的事實。
12.證人康銀平證言，證明2009年8月以來，原審被告人王全喜租用他的機動車在銀川市郊外的高速公路口，從河南省駐馬店市發往寧夏石嘴山市的長途客車上轉運偽劣香煙的事實。
13.證人蘇江、陳丙祥證言，證明2009年8月-11月，有人從河南省駐馬店市發往寧夏石嘴山市的長途客車上托運貨物以及有人在客車途經銀川郊外的高速公路口提取托運貨物的事實。
14.證人陳霓、劉海燕證言，證明2009年10月，上訴人薛東明在銀川市興慶區滿春10組租房的事實以及房內存放的偽劣香煙被查獲的事實。
15.上訴人薛東明的供述，證明2009年11月，他從方文強、王大川處購進偽劣香煙，并存放于銀川市興慶區滿春租住屋內的事實。
16.上訴人楊國順的供述，證明2009年8月以來，他以牟利為目的，通過長途客車從河南省駐馬店市等地向寧夏銀川市托運的形式，幫助葉曉普以及單獨從王天明處購進偽劣香煙，向齊曉杰、王天喜、梁瑛等人銷售的事實。
17.原審被告人王全喜的供述，證明2009年8月以來，通過長途客車從河南省駐馬店市等地向寧夏銀川市托運的形式，他從上訴人楊國順處購進偽劣香煙向楊彩彩、王繼春等人銷售的事實。
以上證據來源合法，內容客觀真實，與本案有關聯性，應作為定案的有效證據。
本院認為：上訴人薛東明、楊國順及原審被告人王全喜，以謀取非法利益為目的，未經許可，經營國家專營、專賣的煙草制品，且系偽劣產品，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為均已構成非法經營罪。關于二上訴人及辯護人認為，上訴人觸犯的罪名是銷售偽劣產品罪的意見，經審查，二上訴人在實施非法銷售煙草專賣品犯罪時，同時觸犯了銷售偽劣產品罪、侵犯知識產權犯罪和非法經營罪三個罪名，根據法律依照處罰較重的定罪處罰，結合本案的犯罪事實，原審認定二上訴人犯非法經營罪并無不當。二上訴人認罪態度好的情節，原審在給其量刑時已做充分考慮，故原判量刑并無不當。上訴人的上訴理由和辯護人的辯護意見均不能成立，本院不予采納。出庭履行職務的檢察人員意見成立，本院予以采納。一審未適用《最高人民法院關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》第五條，二審予以補正。原判認定事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定
審判長 慕 蓉
審判員 段克宏
審判員 鄧樹文
二〇一〇年十一月十一日
書記員 羅江天
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